专家解读 | 关于数据要素流通若干法律问题的思考 - 新鲜讯息

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文 | 中国应用法学研究所互联网司法研究中心主任宋建宝

数据基础制度建设事关国家发展和安全大局，相关制度的落地实施更是重中之重。《中共中央国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》（以下简称“数据二十条”）构建了我国数据基础制度，目前全国各地都在加快推进“数据二十条”的落地实施。“数据二十条”涉及各类数据权益主体，涉及数据要素流通的各个环节，因此相关制度落地实施过程中将不可避免地产生有关数据要素流通的各种纠纷，其中一些纠纷将进入诉讼程序。因此，如何贯彻落实好“数据二十条”，如何正确适用法律处理有关数据要素流通的各种纠纷，将是人民法院今后审判工作面临的一个重大问题。为此，笔者结合“数据二十条”的相关内容，就数据要素流通涉及的几个法律问题谈谈个人看法，以期为今后办案和研究提供参考。

一、数据要素流通的本质及其法律适用

生产活动就是投入生产要素、创造产出的过程，目的在于通过对各种生产要素的合理配置，获得满足人们生产生活需要的各种产出。对于现代社会化大生产来说，需要多种生产要素共同结合起来才能够完成现实生产活动。但是不同的生产要素往往处于离散状态，分别属于不同主体，几乎没有一个主体能够拥有完成一项生产活动所需的全部生产要素。因此，为了完成一项生产活动，首先需要将处于离散状态的各种生产要素进行汇集，这就是生产要素的流通。随着生产活动的社会化，生产要素流通已经成为各项生产活动的基础，各种生产要素都可以作为交易对象进行流通。

随着互联网和数字技术的普遍应用，产业数字化和数字产业化融合发展，生产经营、生活消费和社会治理产生海量规模数据。这些数据驱动新经济、新业态、新模式不断涌现，深刻改变着生产经营方式、生活消费方式和社会治理方式。由此，数据成为继土地、劳动力、资本、技术之后的一种新型生产要素，并且同其他生产要素一样在流通中实现其价值。数据要素流通就是数据作为一种生产要素如何进行资源配置。市场经济以市场为基本手段对生产要素进行资源配置。包括数据在内的各种生产要素的流通，都要依赖市场配置资源的决定性作用。因此，市场经济体制下的数据要素流通，就是数据作为一种生产要素的市场化资源配置，在本质上是一项经济活动、一种商业行为。不同生产要素的所有者或持有者通过一系列交易，将处于离散状态的各种生产要素汇集到一起。这一系列交易在法律上就是一系列的合同。因此，市场经济体制下的数据要素流通，主要通过持续不断的大量交易合同实现数据要素的市场化配置。所以说，交易是实现数据要素高效流通的市场化资源配置手段，合同则是数据要素流通的主要法律机制。

由此可得，要更多地从意思自治、契约自由等私法理念去认识和理解数据要素流通涉及的法律问题，要让作为私法一般法的民法典发挥基础性、兜底性功能，尤其要充分运用民法典合同编的相关规定。同时，数据虽然是一种新型生产要素，但数据要素流通与其他生产要素流通在本质属性上具有共通之处，因此土地交易、货物交易、服务贸易等领域比较成熟的审判实践可以提供重要指导。数据具有无形性、非消耗性、易复制等特点，与知识产权的各类客体颇为相似，因此知识产权交易，尤其是商业秘密的转让、许可等交易，可以为认识和理解数据及数据要素流通提供比较直接的参照，处理知识产权交易纠纷案件的审判实践可以为处理有关数据要素流通纠纷案件提供重要参考。

二、个人信息保护与数据要素流通收益分配

“数据二十条”将数据划分为公共数据、企业数据和个人数据，其中个人数据即为承载个人信息的数据，实质上就是个人信息。目前，党政机关、企事业单位等公共机构正在积极推进所掌控公共数据的要素流通。对于公共数据参与数据要素流通收益分配问题，一些地方正在探索建立公共数据资源开发有偿使用机制。企业数据产生于生产经营活动并由各类市场主体实际持有和控制，企业数据参与数据要素流通的方式及其收益方式实际上由掌控企业数据的市场主体自行决定。因此，对于数据要素流通收益分配问题，审判实践未来面临的主要问题就是个人可否就其个人信息请求分享数据要素流通收益。对此，要明确个人信息和数据的法律性质及其各自利益边界。

民法典第一百零九条至第一百一十二条规定了各种人身权利，其中第一百一十一条对个人信息保护问题作了一般性规定。民法典人格权编进一步规定了个人信息保护的具体规则。据此，在民法典框架内，个人信息属于人身权利客体的范畴，更具体地说属于人格权客体的范畴。从目前的立法来看，法律保护个人信息，保护的是个人信息所承载的人格利益、人格尊严，并不是因为个人信息具有财产利益。换言之，即使个人信息可能承载一定的财产利益，法律也不予保护，法律只保护个人信息所承载的人格利益。这是为实现一个对整体经济来说正确的秩序，立法要求个人做出的必要容忍和必要让步。

民法典第一百一十三条至第一百二十五条规定了财产权利，具体包括物权、债权、知识产权、继承权以及以股权为代表的投资性权利。第一百二十六条作为兜底条款，规定“民事主体享有法律规定的其他民事权利和利益。”由此可见，第一百零九条至第一百一十二条规定的人身权利，第一百一十三条至第一百二十五条规定的财产权利以及第一百二十六条作为兜底条款，比较完整地构建了民事权利的框架和体系。但在这个框架和体系之外，民法典第一百二十七条却规定“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”整部民法典共计一千二百六十条，就这一条涉及数据保护问题，还只是宣示性地作出规定。此处的“法律”，应当不包括民法典自身。没有商业价值的数据，不会承载财产利益，更不会作为生产要素进行流通交易。因此，民法典虽然对数据保护仅作出宣示性规定，未明确将数据列入财产权益客体范畴，但是作为生产要素的数据自然应当属于财产权益客体的范畴，并且法律保护数据恰恰就在于保护数据所承载的财产利益。

从法律性质上来说，处于离散状态的个人信息属于人格权益的客体，但是大量个人信息经聚合而形成的数据，则成为财产权益的客体。因此，处理个人信息保护时，要认识到个人信息与作为生产要素的数据具有不同的法律性质，要清楚法律对二者权益的保护边界不同。鉴于个人信息属于人格权客体的范畴，法律只保护个人信息所承载的人格利益，因此在处理个人信息保护纠纷案件和数据要素流通纠纷案件时，人民法院不应当支持基于个人信息请求参与数据要素流通收益分配的主张。

三、数据产权三权分置与数据权益范围界定

根据数据来源和数据生成特征，“数据二十条”分别界定了数据生产、流通、使用过程中各参与方享有的各种权益，并建立起数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权的三权分置制度。“数据二十条”虽然考虑到数据不同于物权法上的不动产、动产，但是数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权这样的用语表述仍然受到物权法上占有、使用、收益、处分这些法律术语的影响，特别是受到农村土地承包法三权分置制度中所有权、承包权、经营权这些法律术语的影响。

“数据二十条”中的数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权是政策用语表述。界定数据权益范围时，需要将这些政策用语表述转化为法律专门术语。数据资源持有权、数据加工使用权和数据产品经营权虽然冠有权利之名，但民法典并没有这样的权利表述，甚至在民法典中也难以找到持有权、加工使用权、产品经营权这样的表述。在处理数据要素流通纠纷案件过程中，数据资源持有权、数据加工使用权和数据产品经营权的内涵是什么，外延该如何界定，都需要将这些政策用语转化成法律术语，特别是转化成民法典中各项具体权利，才能适用相应的具体法律规定来妥当界定涉案数据的权益范围。

界定数据权益范围，是仅仅限定于“数据二十条”规定的三权分置范围，还是不限于该范围，这是审判实践需要作出抉择的一个司法政策问题。众所周知，物权法定原则自罗马法以来一直是大陆法系国家物权法的重要支柱之一。我国民法典也采取物权法定原则，并明确规定“物权的种类和内容，由法律规定。”由此可知，物权的种类和内容均以法律规定为限，当事人不得任意创设。类似的，知识产权法也采取权利法定原则，权利种类和权利内容也均由法律予以规定。数据作为一种新型生产要素，我们并不能清楚地知道各类数据的全部潜在用途及其利用方式，因此难以采取列举方式限定数据权益的种类和内容。海量规模数据和丰富应用场景是数据要素流通的基础性条件，但是特定数据如何融入特定应用场景，如何利用数据开发新应用场景，都需要产业发展和商业实践进行探索。因此，“数据二十条”建立的三权分置制度应当理解为指示性的、引导性的、示例性的，而不是限定性的，也不是法定性的。界定数据权益范围，不应当限于“数据二十条”所规定的三权分置范围。同时，数据交易在本质上是一种商业许可，数据交易双方的权利义务应当依据双方的合同约定而产生，而不应当限于“数据二十条”所规定的三权分置范围。因此，在数据要素流通交易纠纷案件中，对于数据权益范围不能超出“数据二十条”所规定的三权分置范围的主张，人民法院一般不应当支持。当然，持有数据的当事人滥用数据或者利用数据实施反垄断法禁止的各种垄断行为的，人民法院一般也不应当支持其提出的数据权益保护请求。

四、数据登记与数据交易的法律效力

权利设立和变动，必须采取一定的公示方法，以便当事人以外的其他社会公众能够知悉和确信，否则就会造成交易秩序混乱和影响交易安全。为此，法律专门创设公示原则和公信原则。公示原则要求，权利设立和变动必须采取一定的公示方法，才能发生权利设立和变动的法律效果，如果当事人未以法律规定的方法公示权利设立或变动的，则不发生权利设立或变动的法律效果。这也是法律上所称的公示效力。公信原则是指依据公示方法所表现出来的权利设立或变动即使不存在或者不真实，但是信赖此项公示方法而从事相关交易的人，法律仍然给予相应保护，承认该当事人具有与真实权利设立或变动的相同法律效果。这也是法律上所称的公信效力。

登记制度作为权利设立和变动的一种公示方法，是人类法律生活的一项伟大发明。物权表现为对标的物的直接支配，具有排他效力和优先效力，物权设立和变动必须采取一定的公示方法。因此登记制度也最早应用于物权领域，尤其是不动产物权领域。例如民法典第二百零九条明确规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。由于登记制度在物权领域发挥了巨大作用并取得良好效果，后来知识产权等领域也以登记作为公示方法。但需要特别指出，登记制度在不同法律领域具有不同的法律效果。例如在著作权法领域，作品不论是否登记，作者或其他著作权人依法取得的著作权不受影响，作品登记只是证明著作权权属的初步证据。再如在专利法领域，申请人提交的专利申请经审查后授予专利权并予以登记，同时以权利要求书的形式登记权利范围，因此专利法领域的登记制度具有确认专利权权属和专利权边界的双重法律效力。

“数据二十条”提出要研究数据产权登记新方式。目前，一些地方也出台了各种各样的数据登记办法，虽然名称不尽相同，但是都以“登记”冠名，并且往往规定数据权属、数据转让、数据许可等多项登记内容。数据登记的公示效力为何，数据登记的公信效力为何，将是未来审理数据要素流通纠纷案件要处理的法律争议焦点。登记制度的法律效果是一种法定效力，应当由法律予以规定，但目前法律尚未就数据登记的公示效力和公信效力作出规定，因此各种各样的数据登记既没有权利设立或变动的公示效力，也没有权利设立或变动的公信效力。同时，目前法律尚未依据数据类型就数据要素流通作出禁止性规定或限制性规定，因此原则上数据都属于可流通的生产要素。据此，笔者认为，数据是否登记，不应当影响其可流通的法律资格，也不应当影响数据交易合同的法律效力。数据交易的一方以涉案数据未经登记或数据交易合同未经登记而主张数据交易合同无效的，人民法院不应当支持。至于数据登记或数据交易合同登记是否可以作为相关事实的初步证据，可视登记内容以及个案情况而定。

（来源：人民法院报）

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