调岗调薪之二十五问（上）｜iLaw

主持人：用人单位能否单方面要求员工调岗调薪？

刘律师：在处理员工调岗调薪时，用人单位经常面临的第一个问题是：是否有权单方面调整员工的岗位或薪酬？这种疑问本质上源于劳资双方的地位差异，即管理与被管理的关系，这是确认劳动关系三要素中的核心部分。员工对用人单位而言，通常处于服从性的地位，具有明显的人身隶属性。然而，劳动合同法要求用人单位对员工进行合规性管理，即使存在“地位”上的不平等，用人单位在管理员工时也必须体现合法、合规、合理的原则。

调岗的类型多样，有协商调岗、法定调岗、默示调岗、约定调岗等。用人单位在考虑给员工调岗时，首先需要明确调岗的类型，根据不同类型采取相应的操作流程。例如在北京地区，如果是基于生产经营需要进行单方调岗，用人单位应当证明这种生产经营需要的合理性，原则上也需要在劳动合同中进行明确约定等。此外，用人单位在调岗调薪时，还需考虑对员工是否具有针对性、侮辱性或对劳动者产生不利的其他条件，这些都是劳动合规和争议过程中需要考量的因素。

因此，关于用人单位能否单方面调整员工岗位或薪酬的问题，并不能简单地用“可以”或“不可以”来回答，而需要根据具体情况和调岗类型来决定。

主持人：调岗是否必然伴随着薪酬调整？

刘律师：调岗是否必然伴随着薪酬调整是许多用人单位和劳动者共同关心的问题。用人单位一方希望证明有权调岗调薪，以证明解除劳动合同的合法合规性。劳动者一方就需要从相反的角度出发，确保自身权益得到充分保护。

在劳动合规及争议领域，用人单位需要提供调岗的合理性证据，同时还需要考虑薪酬调整的制度等依据。我们在为顾问单位起草劳动合同模板时，通常也会建议用人单位加入一条关于调岗伴随着薪酬调整的条款。使“岗随薪变”有制度和合同的依据，用人单位可以考虑结合这些信息以此来证明薪酬调整的合理性。

在实际操作中，调岗并不必然带来薪酬调整。例如，在协商一致的情况下进行调岗，薪酬调整就不是必然的结果。对于“三期”女职工（孕期、产期、哺乳期），如果她们无法履行原有工作量，向用人单位提交相关医疗证明的材料，用人单位便有义务减轻她们的工作量或安排其他能够适应的岗位，但这种情况下不能降低薪酬，这是一项特殊规定。

总的来说，调岗和薪酬调整需要考虑法定及企业行使用工自主权的合理性。用人单位在进行调岗和薪酬调整时，必须确保这些措施基于合法、合规、合理的前提，并有充分的制度或合同支持。

主持人：调岗是否必然伴随着薪酬调整？

刘律师：调岗是否必然伴随着薪酬调整是许多用人单位和劳动者共同关心的问题。用人单位一方希望证明有权调岗调薪，以证明解除劳动合同的合法合规性。劳动者一方就需要从相反的角度出发，确保自身权益得到充分保护。

在劳动合规及争议领域，用人单位需要提供调岗的合理性证据，同时还需要考虑薪酬调整的制度等依据。我们在为顾问单位起草劳动合同模板时，通常也会建议用人单位加入一条关于调岗伴随着薪酬调整的条款。使“岗随薪变”有制度和合同的依据，用人单位可以考虑结合这些信息以此来证明薪酬调整的合理性。

在实际操作中，调岗并不必然带来薪酬调整。例如，在协商一致的情况下进行调岗，薪酬调整就不是必然的结果。对于“三期”女职工（孕期、产期、哺乳期），如果她们无法履行原有工作量，向用人单位提交相关医疗证明的材料，用人单位便有义务减轻她们的工作量或安排其他能够适应的岗位，但这种情况下不能降低薪酬，这是一项特殊规定。

总的来说，调岗和薪酬调整需要考虑法定及企业行使用工自主权的合理性。用人单位在进行调岗和薪酬调整时，必须确保这些措施基于合法、合规、合理的前提，并有充分的制度或合同支持。

主持人：如果员工不同意调岗调薪，用人单位应如何处理？

刘律师：站在用人单位的角度去处理员工调岗调薪的问题时，需要考虑以下步骤：

第一步需要明确调岗的类型。调岗可能是基于法定调岗，例如不胜任工作、医疗期满、客观情况发生重大变化，或者是协商调岗，即双方协商一致的结果等。明确调岗类型至关重要，因为这将决定后续合规流程的适用。

第二步是合理性。选择不同的合规流程后，就要考虑司法裁判机构特别关注的一个因素。合理性可以理解为调岗调薪是否在“普通人”可以接受的范围。例如，将一个拥有税务师或注册会计师资格的财务经理调整到保洁或前台岗位，对于这样的中高层领导来说，可能是难以接受的。因此，倾向性建议是调岗调薪的合理性要从普通人看待的角度来出发，考虑职位的匹配度、职责的相关性等。

第三步是充分听取员工的意见。在涉诉阶段，司法裁判机构会考虑员工是否行使了充分的知情权，用人单位有没有去保障员工的充分知情权。调岗调薪过程中，用人单位至少需要与员工进行会谈，沟通调岗调薪的原因。

如果前三步都符合操作规定，但员工对新岗位及薪酬的安排不同意，用人单位可以考虑发出到岗通知书，明确指出如果不按时到新岗位任职，根据公司的规章制度，将视为旷工。

需要注意的是，如果没有规章制度，但是员工旷工行为严重，北京地区也可以参照严重违反劳动纪律解除与员工的劳动关系。

不过，用人单位在解除劳动合同时应尽可能与员工进行协商，单方面解除劳动合同对用人单位的风险还是比较高，举证责任重。

主持人：面对调岗调薪的提议，员工应如何维护自己的权益？

刘律师：对于劳动者来说，面对用人单位不合理地调岗调薪，个人建议要及时提出异议。不能仅通过口头方式表达不满，比如直接告诉领导不同意调岗或口头述说不想被安排到新岗位。因为用人单位采取调岗调薪往往是为下一步行动做准备，大多数情况下可能是为了解除劳动合同。因此，劳动者在遇到这种情况时，应及时书面提出异议。

书面提出异议的方式，例如使用公司内网邮箱，将异议送达给部门领导或公司高层，以此留存证据。在劳动争议阶段，劳动者提供的电子证据截图，如果没有原始载体呈现，用人单位的法务或律师通常不会认可其真实性。所以可以采取实务中常用的手段，比如录制视频，从输入账号密码登录邮箱开始，到发出通知，再到送达给领导的整个过程，通过视频形式保留证据。

这里举一个例子，有一个学校食堂的回族员工，因为所在摊位不再运营，学校将他安排到其他摊位做打扫或摘菜工作。用人单位的操作流程很规范，书面通知调岗，并告知员工如果不同意可以申诉，比如与部门领导沟通等方式。随后，员工向用人单位书面反映，由于信仰原因，无法处理涉及猪肉的工作内容。用人单位在这种情况下，就需要与员工进行书面沟通，明确告知工作内容，并确保员工了解其工作内容并不涉及猪肉，以保障员工的知情权。劳动者在面对不合理的调岗调薪时，也应积极沟通并书面提出异议，而用人单位则有义务确保员工的知情权，避免因误解或信仰原因造成不必要的冲突。

主持人：员工不同意调岗调薪，用人单位能否对其认定旷工进而解除劳动合同？

刘律师：当员工不同意调岗调薪时，用人单位可能会以旷工为由，将其视为严重违纪，从而解除劳动合同，而员工则可能以违法解除劳动合同为由要求用人单位支付经济赔偿金。

用人单位以此理由解除时，首先需要明确什么是旷工。旷工通常指员工“无正当理由”不请假或请假未获批准而不到岗工作的行为。员工是否同意调岗调薪的前提亦取决于调岗调薪是否合理、合法，并考虑员工的知情权。

处理此类问题时，用人单位需要明确告知员工调整后的岗位、薪酬，并确保调岗调薪过程符合法律规定。如果用人单位未能明确告知员工具体的岗位及薪酬调整，或者没有遵循适当的程序，那么即使员工没有到新岗位报到，也可能不会被认定为旷工，用人单位解除劳动合同的行为就可能被视为违法。

实践中，用人单位有明确的规章制度，并且已经通过民主程序制定和公示，调岗调薪操作合规，那么员工未到新岗位报到的情况下，就可能会被认定为旷工。

主持人：员工仅在原岗位打卡而未到新岗位报到，是否可以被认定为旷工？

刘律师：这是目前实务中经常会遇到的问题。没有到新岗位报到是否可以被认定旷工？常见的有两种情形：

第一种情形，如果用人单位调岗有充分的制度依据和事实依据，也有充足的合理性考量，员工仅在原岗位打卡，没有到新岗位报到可以认定为旷工。

第二种情形，用人单位没有制度或者合同依据，甚至有的规章制度完全没有给员工看过，此时用人单位再依据所谓的“制度”或者仅以“薪随岗变”的原则来认定员工旷工则可能会被认定为不合理。

总而言之，能否认定员工旷工关键在于用人单位的调岗是否有正当理由和充分的依据。

主持人：公司是否有权进行全员薪酬调整？劳资双方应如何应对？

刘律师：这两年来尤其是中小型企业过得比较艰难，一些企业甚至难以按时支付工资，不得不考虑全员薪酬调整。而薪酬调整属于劳动合同的变更，原则需要劳资双方协商一致。那如果企业真的是基于综合考虑决定进行全员薪酬调整时，从现有的法律途径来看，首先应当遵循民主程序和公示程序，比如召开职工代表大会或全体职工大会进行沟通和征求意见。薪酬调整的政策需要制度化，并在政策发布后及时与员工签署劳动合同变更协议书。

实务中，劳动合同的薪资结构基于各自企业的具体要求可能存在比较大的差异，不过整体而言薪酬结构通常分为固定和浮动两部分。在进行全员薪酬调整时，建议主要还是在浮动部分进行调整，尽量避免触及员工的固定薪酬部分，同时可以考虑在浮动薪酬再作出细致化的规定。需特别注意的是，如果用人单位的规章制度与劳动合同在劳动报酬方面存在冲突，可能会按照有利于劳动者的角度进行解释。因此在全员薪酬调整时，应尽可能与每位员工签署劳动合同变更协议书。

对于劳动者而言，面对薪酬调整，应及时提出自己的主张。如果用人单位未能及时足额支付劳动报酬，劳动者可以提起被迫离职，但还是要考虑地域差异。比如北京地区，用人单位有7天的宽限期来支付工资，这个期间的迟延行为不会立即触发劳动法上意义“未及时”支付的法律后果。另外，政策允许最长不超过30天的宽限期。在这段时间内，用人单位因为生产经营困难暂时无法按时支付工资的，应向劳动者说明情况，并与工会或职工代表协商一致。

主持人：以医疗期满为由进行调岗，如何确保操作的合规性？

刘律师：调岗本质上是劳动合同的变更，可以归纳为四个分类：法定调岗、协商调岗、默示调岗和约定调岗。法定调岗包括医疗期满、不胜任工作、客观情况发生重大变化等七种情形。协商调岗则基于双方书面协商一致。默示调岗是协商调岗的另一种形式，通常是口头变更，但实际履行超过了一个月。约定调岗则是用人单位根据用工自主权，考虑合理性进行的调整。

以医疗期满为例，企业在操作合规性上需要遵循以下步骤：

1、明确医疗期，发出医疗期满“返岗”通知书：企业需要明确员工的医疗期，并在医疗期满前发出医疗期满返岗通知书，明确医疗期满的日期和返岗日期等内容。医疗期满返岗通知书必须送达劳动者本人，而不仅仅是公示。

2、发出医疗期满“调岗”通知书：如果员工在医疗期满后仍未返岗或继续请病假，可以视为不能从事原工作，企业可以发出医疗期满调岗通知书，明确调岗的职位和报到时间。

后续则涉及解除劳动合同事项，接下来的操作流程是：

员工依然没有到新岗位工作，视为“不能从事另行安排的工作”，用人单位需要发出劳动能力鉴定通知书。如果员工不配合进行劳动能力鉴定，企业需要与工会沟通，履行征求工会意见程序后，发出解除劳动合同通知书。

主持人：何为病假和医疗期？

刘律师：职业生涯中，对于病假和医疗期的理解可能会随着经验的积累而有所深化。目前，我更倾向于根据用人单位的实际问题来讨论这两个概念。

从理论上而言，病假和医疗期是有区别的。病假是指员工因疾病需要休息而请假的时间，而医疗期则是指员工因患病或非因工负伤停止工作治病休息，且不得解除劳动合同的法定时间。医疗期需要根据员工在本单位的工作年限和实际工作年限来确定，有具体的法定期限如三个月、六个月、九个月、十二个月、二十四个月等。

在医疗期内，用人单位原则上不能解除员工的劳动合同，但员工也不可以随意严重违反公司规章等制度。如果员工在医疗期内严重违反了公司规定，比如规定不得兼职但从事了代购等兼职活动，用人单位仍然可能会依法解除劳动合同。

如果员工的病假超过了医疗期，他们仍然可以请病假，用人单位有权同意或拒绝。如果用人单位拒绝病假申请，可以根据劳动合同法第四十条第一项的规定进行调岗等操作。

病假和医疗期虽然有所区别，但实际操作中可以理解为，医疗期属于病假的一部分，对于超过医疗期的病假，用人单位可以根据用工自主权和相关法律规定来作出是否同意的决策。

主持人：以不胜任工作为由进行调岗，如何确保操作的合规性？

刘律师：北京地区，用人单位以不胜任工作为由对员工进行调岗，随后再解除劳动合同的行为，大概率会被视为违法解除劳动合同。这是因为对不胜任工作的操作合规非常严苛，仅就调岗而言需要满足以下条件：

用人单位首先应当明确员工不胜任工作的具体情况，并通过合法的考核程序来评估员工的表现，比如明确的考核项目、考核方式、打分标准等。如果员工确实不能胜任当前工作，用人单位可以进行调岗，但是应当有明确的制度依据和事实依据。需要注意的是，不胜任工作指的是劳动者不能完成劳动合同约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量，但是用人单位不得故意提高劳动者的定额标准。

用人单位在调岗过程中不能充分证明员工不胜任工作，或者未能提供合理的调岗理由和程序，员工就有权拒绝调岗。

实际操作中，用人单位不能仅因为员工第一次不胜任工作就随意解除劳动合同，而应严格遵循劳动法律规定，对员工培训或调整工作岗位后需要再次举证证明不胜任工作且不存在“不得以不胜任解除”的情形。“不胜任解除”的条件较为严苛，用人单位稍有差池就可能面临违法解除的风险。

主持人：末位淘汰制是否可以视为不胜任工作？

刘律师：需要明确末位淘汰的定义，它是指根据用人单位自身设定的绩效考核标准对员工进行考核，对得分靠后的员工进行淘汰的机制。核心目的在于激发员工积极性。

末位淘汰制有两种情形，第一种情形就是员工的实际能力确实不足，没有办法胜任岗位要求，在这种情况下可以倾向认为属于不胜任工作的合理考量因素。但是还有一种情形就可能是现在非常普遍的现象，公司之间内卷比较严重，很多员工都很拼，在这种高度竞争的环境下，有些员工尽管在排名中处于末位，但他的实际能力实际上是符合岗位要求的，甚至超额完成了岗位要求，那这种情况下排名末位并不能直接判定员工不胜任工作。也就是说，胜任与否的判断应当基于员工是否真正达到了岗位要求的标准，而非仅仅依据排名结果。

主持人：业务调整或者部门裁撤是否属于客观情况发生重大变化？以客观情况发生重大变化为由进行调岗，如何确保操作的合规性？

刘律师：实务中用人单位常常以客观情况发生重大变化为由进行业务调整或者部门裁撤。首先得明白客观情况发生重大变化的定义。所谓客观情况发生重大变化是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况。

北京地区对此类处理通常较为严格，用人单位需要证明业务调整或者部门裁撤是基于政策变化或是不可抗力等客观原因导致的，而非主观决策。如果是基于上级单位的红头文件或政府政策要求进行的调整，这种情形通常可以被认定属于客观情况发生重大变化。相反，如果是由于公司领导的主观决策导致业务调整或者部门裁撤，那么北京地区会采取更为审慎的态度进行评估，可能难以被认定为客观情况发生重大变化。当然，此部分还是会受到地域性影响，需要考虑各地区的纪要相关规定。

以客观情况发生重大变化为由进行调岗时，用人单位需要与员工进行充分协商。例如，在应政策文件要求企业整体进行搬迁的情况下，可以考虑为劳动者提供班车、交通补贴等措施，以减少对劳动者产生重大不利影响。需注意的是，以此为理由解聘时，应同时满足“致使劳动合同无法履行”，也即有没有导致劳动合同目的无法实现，比如劳动合同约定的岗位、工作地点等核心要素已无法实现，继续履行对劳动者显失公平。