关于AIGC的100个想知道（开源篇）

从零开始的代码开源相关问题

Q34. 什么是代码开源？知名开源平台有哪些？

代码是使用编程语言将算法实现为可以由计算机运行的程序，是算法思想逻辑的具象化。代码开源即是将代码托管在开放的公众平台上，任何人都可以登录平台阅读开源代码，理解其中所体现的算法思想逻辑，从而能够在开源代码的基础上进行修改乃至二次开发，产出更多有意义的作品。代码开源体现了程序员之间相互分享思路、交流学习从而反哺软件开发的精神，是计算机乃至整个互联网行业的代表性特点之一，对软件工业的蓬勃发展具有决定性意义。

目前，最为重要、知名度最高、托管代码最多的全球性开源平台是Github，在开源领域，这一平台在代码数量和质量上均占据绝对的领导地位。其他较为知名的全球性开源平台有SourceForge和Google Code等；国内较为知名的开源平台有Gitee、oschina、CodeForge等。

Q35. 代码开源许可证是什么？对企业有什么影响？

在代码原作者及使用开源代码进行二次开发的主体之间在权利范围和责任认定及划分上存在诸多问题，开源许可证（Open Source Licence），又称“开源协议”，即是为了解决这些问题所制定的一套标准。目前，常见的开源许可证可以分为宽松自由软件协议（Permissive Free Software Licence）和“著佐权”协议（Copyleft License）两大类。前者对代码的使用、修改、传播等不设过多限制；后者则要求在有限许可下进行代码的使用、修改和传播，保证二次开发者不得违背代码原作者规定的限制条款。

从境内境外判例来看，开源许可证无论是在国内还是国外，均被认定为一种非典型的、与软件著作权有关的格式合同。二次开发者对开源代码进行修改和传播，即视为自动同意这份代码所依照的开源许可证，自动与原作者签订了这份合同。因此，企业在参考开源代码时需要注意阅读有关开源许可证，明确其中规定的各种权责关系，避免在自身开发中产生法律风险。

Q36. AIGC企业自身的代码开源，是否还可以申请知识产权保护？

AIGC企业自身代码开源可以申请软件著作权，并有可能申请专利。此外，《计算机软件保护条例》第五条提到“中国公民、法人或者其他组织对其所开发的软件，不论是否发表，依照本条例享有著作权”，这说明我国在软著申请中对是否开源并不关注，只要是独立开发完成的代码或软件，作者即可具备著作权。

至于专利，我国《专利法》第二十五条第二项规定，智力活动的规则和方法不能申请专利保护。更细化的要求在《专利审查指南》第九章第二条中亦有明确，即只有能够对产品或生产方法进行改进的新技术方案，或是为了解决特定技术问题而编写的解决方案才能作为专利保护的客体。因此，单纯只是为了完成某些简单功能的代码或软件显然无法申请专利保护，必须要具备新颖性、创造性和实用性才可以。并且，申请专利的客体并非代码，而是通过代码显现出的算法和技术方法方案。就AIGC企业而言，我们认为如果核心算法体现出了对AI能力的显著改进，具备创新性和实用性，则即使已经开源，亦有申请到专利保护的可能。

我们建议，对于AIGC企业，申请知识产权保护有助于明确自身产品的权利范围，在开源许可证配合下有助于厘清原始产品与二次开发产品之间的权利关系，在发生冲突纠纷时可提供有力法律支持。

Q37. AIGC企业参考他人开源代码，是否可以申请知识产权保护？

AIGC企业参考他人源码，亦有申请知识产权保护的可能，但相较于企业自主开发需要考虑更多情况。

首先，就软件著作权而言，需要参照开源代码遵循的具体开源许可证。若开源代码遵循宽松自由软件协议，则二次开发软件可以作为二次开发者自身的著作成果而闭源，其应当可以申请软著；但若开源代码遵循“著佐权”协议，则二次开发的软件就必须开源，并且需要依据所采用协议的具体规定，判断开源代码作者是否同意二次开发者申请软著。

其次，就专利而言，前文已经提到，申请专利的难度本就高于软著，需要是产品、生产方法的改进方案或是解决问题的技术方案。因此，参考他人开源代码的软件若要申请专利，除了要保证新颖性、独创性和实用性等标准化要求外，还要保证其只是单纯将开源代码作为其技术方案要用到的一个工具。此外，还需要查明开源代码作者是否已经就代码体现的算法等申请过专利，避免侵犯到他人合法在先权利。

Q38. 参考开源代码是否存在侵权风险？如何判定？

参考开源代码存在一定的侵权风险。即使开源方未申请在先知识产权保护，开源协议本身亦具备合同效力，故如参考代码时不遵循开源协议，仍有侵权可能。侵权判定的标准则主要集中于两份代码是否实质性相似，此方面我国相关的法规主要有司法部发布的《软件相似性鉴定实施规范》（SF/Z JD0403001-2014）和北京高院发布的《侵害著作权案件审理指南》。

提请注意，企业在参考开源代码时，应当充分调查该代码所遵循的开源许可证，并查明开源方是否有相关声明或申请了知产保护，降低侵权发生的可能性。

Q39. 参考开源代码可能遇到哪些国际诉讼问题？有什么解决思路？

虽然开源本身旨在让全世界的软件开发人员互相参考借鉴，但近年来随着国际形势的变化，也出现了一些与开源代码相关的国际诉讼问题。例如，2016年美国Artifex公司就在美国起诉韩国Hancom公司在既未申请商用许可也未遵循开源许可证的情况下在其软件中整合了前者的开源代码。法院对部分争议焦点进行了明确判定，如支持开源许可证的合同性质、认为侵权行为与美国有关故原告可以依照美国版权法起诉等。

提请注意，考虑到三大国际性开源平台均明确声明遵守美国出口管制条例，并且司法管辖权均在美国加州，因此在当前中美关系下，企业特别是AIGC企业有必要对跨国参考开源代码进行风险评估和控制。具体地，除了要考虑商用许可、开源许可证等基本合同外，还需要考虑国际性的条约如世贸组织的服务协定和知识产权协定，以及美国国内条约如出口管制条例等。如发生侵权诉讼，可能需要从国际私法角度（民事主体之间的争端）和国际经济法角度（涉及到国家和政府的争端）甚至国际公法的角度（可能涉及到制裁甚至“间谍活动”“网络攻击”等接近军事层面的行动）去分别寻求解决途径。