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编者按
一个骗税案件中,几乎所有的电子证据全部被排除,指控数额降到原来的1/10。控方怎么了?
这几天一直在关注这个案件,从结果来看,几乎可以肯定指控存在重大瑕疵。不管是否存在证据突袭,对于这样的结果,公诉人必然感觉吃了苍蝇。由于“三个规定”所限,笔者不方便打听具体情况,只能从证据理论以及专业技术方面,试着做些分析,希望在未来的指控犯罪过程中有所注意吧。根据文章披露的内容来看,控方在以下问题上存在较大问题,以至于不能保证侦查获得的电子数据具有原始性、完整性、同一性。
问题一、没有附《封存、固定电子数据清单》(电子数据在未封存的情况下提取,收集提取过程不能重现),未注明类别、文件格式、完整校验值等;问题二、提取笔录没有电子数据持有人黎某某的签字,也没有适格的见证人签名或者电子证据提取过程的同步录音录像;问题三、没有拍摄被封存原始存储介质的照片,无法反映封口和封条状况,记录时间和提取时间不一致;问题四、侦查人员对硬盘中的数据进行了删除和修改,电子数据已经被污染。刑事案件证据体系的构成应当包括:物证,书证,证人证言,被害人陈述,犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解,鉴定意见,勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录,视听资料。从办案实践来看,具体到每一起刑事案件,一般不太可能囊括上述所有种类,但一般会包括其中的较大部分,或者尽可能覆盖所有类型。大家可以从裁判文书网上下载几份刑事判决书就能一窥究竟了。本案系骗取国家税款犯罪,此类犯罪的方式也有很多种类型,比如骗取出口退税、虚开票据骗税等等。笔者感觉,此案所涉及的证据体系应该类似下面的结构:(1)物证。骗税类案件可能会虚构进销货物,因此获取物证的可能性不大;(2)书证。侦查机关从案发单位扣押的纸质票据,以及从税务机关调取的纸质或者电子票据(这一点很重要);可能还会有一些货物进销单据(也可能以电子形式存在);
(3)证人证言。如果工作做的细致,侦查机关应当对货物进销单据所涉及的相对方进行调查核实,这一部分证据可能会构成证人证言。当然,如果对方明知黎某某骗税而进行配合的,有可能构成共犯或者帮助犯,也可能单独构成其他犯罪;
(4)被害人陈述。由于本案侵害的法益是国家管理秩序,因此可能没有此类型的证据;(5)被告人供述和辩解。黎某某的供述和辩解肯定是存在的,这里有一个重要问题需要控方注意(后面小编会说);(6)鉴定意见。此类案件中涉及的鉴定意见不多,可能包括司法会计鉴定意见、审计报告等;
(7)勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录。从案件披露的情况来看,主要涉及的笔录就是提取电子数据时应当制作的笔录,没有按照规定签字捺印,因此也没有封存清单;(8)视听资料。事实上,本案涉及的所有电子数据本身均属于视听资料的大的范畴,而(7)中所提到的笔录相当于(8)的派生物,是为了证明(8)中电子数据的证据能力的必要存在及其辅助;如果要抗诉,做到罪责刑相适应。恐怕控方还有一些工作要做,那么以下问题需要加以核实和突破。(1)从税务机关重新调取报税电子数据(或者打印出来盖章);(2)仔细审查黎某某的供述辩解。黎某某对自己的骗税行为更加清楚,但具体哪一笔为真、哪一笔为假,不太可能事无巨细,因此,需要判断是否存在被教唆的可能性。
(3)详细核实侦查人员对硬盘的操作。从披露的情况来看,笔者感觉侦查机关并没有对硬盘进行扣押,仅仅是在硬盘上提取了文件,确实有可能执行了开机、查找、拷贝等操作,这些操作会给硬盘带了一些访问痕迹,但可以通过多人在场见证、针对硬盘提请司法鉴定等渠道,对其中涉及的重要电子数据进行鉴定,判定是否修改过。(4)在目前400万的已认定基础上,深入做做工作,再查证一笔骗税额(作为启动抗诉的法定理由)。
(5)还有一个小技巧。如果黎某某的很多电子文件在本地编辑过,也可以试着从编辑软件所属的“云”上看看,或许有bk。如果有的话,建议侦查机关进行调取或者勘验固定下来。
由于信息披露有限,笔者也就凑热闹瞎说,大家莫当真。不过有一点确实很重要,打官司打的就是证据。
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