私募基金全生命周期合规风险及合规审查｜iLaw

一、风险敞口简介

二、私募基金管理人持续性合规

三、易攻难守的募集行为合规性

四、审慎投资义务的功守道

五、管理及退出阶段的勤勉尽责义务

私募基金行业的从业人员可能涉及的罪名主要集中在破坏社会主义市场经济秩序罪、贪污贿赂罪等相关罪名。

涉刑原因主要包括以下三项：

1.“假私募”、“伪私募”

私募基金行业是一个有可能获得巨大收益的行业。部分不具备相关从业资格的不法分子看到了该商机，打着私募基金的名号实际从事非法集资、非法经营的非法活动；或者有些不法分子虽然获得了私募基金管理人的登记或基金产品备案，却打着私募基金的旗号进行非法集资和非法经营的勾当。这些“假私募”或“伪私募”中相关主体可能构成非法吸收公众存款、集资诈骗、合同诈骗、非法经营等罪行。

2.考验管理人专业能力、守法意识与道德标准

 私募基金行业门槛高、资金量大、风险高，在从业人员专业能力、守法意识、道德标准不过关的情况下，可能导致刑事犯罪的发生，如：内幕交易、泄露内部信息；编造并传播证券、期货交易虚假信息最；操纵证券、期货市场罪等。

3.商业贿赂

私募基金行业发展的同时，也滋生了一些商业贿赂的情形。这些情形会涉及到职务侵占罪、挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪等。

民事常见纠纷原因主要包括以下几项：

1.投资者适当性义务纠纷

投资者的适当性义务，可以简单概括为将适当的产品卖给适当的投资人。适当性义务相关的纠纷是司法实践中最常见的一种纠纷。

2.募集合规性纠纷

募集的合规性与前者适当性义务存在一定重合，在募集的过程中可能会涉及到投资者适当性的管理。募集合规性主要包括“卖者尽责”、“承诺刚性兑付”等。

3.管理人违反诚实守信、谨慎勤勉的义务

法规对于诚实守信、谨慎勤勉义务做了原则性规定，未对该义务的内涵作实质限定或限缩，因此该义务的内涵非常丰富，且会涉及到私募基金的整个生命周期。

4.管理人违反忠实义务

管理人违反忠实义务，主要包括公平对待义务、公平交易义务、竞业禁止义务等。

5.董事、高管责任纠纷

在私募基金领域，尤其是私募股权投资基金领域，管理人为及时获取被投公司经营情况，及时调整投资决策，可能委派代表到被投公司担任董事或高管。若董事或高管未履行相关义务将可能承担个人责任。尤其在新《公司法》实施后，董事被追责的可能性大幅提升。

6.项目退出纠纷

如项目到了回购期间，管理人要主张回购或者优先清算等特殊权利，在这个主张的过程中就可能产生纠纷。

民事责任后果主要包括以下几项：

首先，如果管理人或募资机构被法院认定未履行好投资者适当性义务或者在募资过程中存在各种不合规、重大违规甚至是欺诈行为，将会导致其与全部或部分投资人所签署的基金合同或投资协议全部无效或部分条款无效，或者是可撤销。一旦发生这种情况，管理人、募资机构就需承担连带赔偿投资人实际损失的责任。

其次，如果管理人被认定为违反诚实守信、谨慎勤勉、忠实义务等，管理人则需承担与其重大过失或过错相适应的赔偿责任。

另，从被委派到项目公司的董事、高管的角度，如其被认定存在过错责任，也需承担与过错程度相适应的民事责任。

导致监管责任的情形体现在私募基金管理的各个细节之处。监管责任的表现形式可分为三类：

第一类是自律管理措施。对机构来说，可能面临谈话提醒、书面警示、要求限期改正，要求增加内部合规检查等；对个人来说，可能面临谈话警告、书面警示、要求参加合规教育等。

第二类是纪律处分措施。自律管理措施只是记入中国证券投资基金业协会（下称“协会”）的诚信管理系统，而纪律处分措施应按照证监会的规定记入证券期货市场诚信档案数据库，并抄送证监会及其派出机构，可以在官网公示。其表现形式除了前述所说的警告、谴责外，还包括限制相关业务活动等。如果情节严重，还可移交证监会处理。

第三类是行业监管措施。各行业都有行政监管措施，私募基金行业也不例外。私募行业的行业主管部门为证监会及其派出机构。证监会及其派出机构可以依据情节轻重直接作出行政处罚。

鉴于行业合规风险大、合规角度多、覆盖面广，管理人或基金面对私募基金行业的合规风险的最佳实践建议是做合规筛查。尤其是以下三类基金：1.业绩承压的基金，即私募基金DPI、IRR或MOC等过低；2.投资人合规压力大的基金，即私募基金的投资人本身面临严格的合规压力，如国资背景投资人及金融机构背景投资人等；3.需提升合规水平的基金，如私募基金合规投入有限，合规工作有欠缺。

合规筛查的意义有以下几点：1.降低管理人被诉、被罚的风险；2.提升管理人运营效率、品牌竞争力及募资能力；3.为部分或有之诉做好准备；4.在“扶优限劣”的背景下，立足长远发展。

2023年新规频发、标准趋严，基金管理人的整体数量逐月下降。

（一）私募新规下登记难。2023年发布的《私募投资基金登记备案办法》及其配套规则对管理人的法律主体、股东、高管及其他方面的要求进一步提升。

（二）持续合规义务。《私募投资基金监督管理条例》及《私募投资基金登记备案办法》都明确规定了管理人的持续合规义务。实践中，也存在因未达到持续合规要求，被撤销管理人登记的情形。

募集行为合规性之所以易攻难守主要有以下两个原因：一是法律及监管的规定严格而庞杂；二是募集行为是由员工或由其他机构来进行的，极易产生各类操作风险。

募集合规性的举证责任由基金管理人和基金销售机构承担，即管理人和销售机构，应自证其履行了募资合规义务。在民事纠纷中，如果无法其自证，基金管理人和基金销售机构需要承担该不利法律后果。

1.对投资者进行分类。律师对基金涉及的投资人类型进行分类。

2.按流程梳理募集过程的合规性。

3.重点检查适当性管理相关合规工作。

4.其他。如募集账户资金监管、托管情况、备案等。

基金有国资LP，对含有国资LP，基金管理人可能有一些特别的关注方面，如基金投资范围符合国资集团主业产业链、对管理人的尽职调查等。

欲戴王冠，必承其重。管理人投资并不是随意投资的，需在合规的框架内进行投资。管理人在投资时也要履行审慎义务。在相当数量的案例中，法院以管理人超越了投资范围，尽调不充分，或者尽调报告中载明的风控措施没有充分落实等，认定其没有履职尽责，需要赔偿投资人损失。另，如果法院判定违反忠实义务，如没有公平对待投资人或者一些财产混投等，管理人也需要承担过错责任。

在投资这个阶段，基金管理人要注意投资管理合规的几大抓手。首先是协议约定的投资条款落实情况。其次是项目投资相关流程的风控措施的落实情况。最后还有资料保存和国资相关关注等。

在项目管退阶段，投后管理的情况、协议权利跟踪落实的情况、信息披露的情况、信息报送的情况等，都是需要重点关注的方面。

专业合规律师可以通过梳理项目文件、合同协议，结合法律法规、司法实践经验等，对项目从立项投资到退出的全流程进行合规筛查，不留遗漏，防范管理人履职风险及可能承担的各类责任。

如果有国资背景的投资人的话，也有一些特别关注。如：在知情权或者信息披露要求上，可能需配合其内部审计要求或其他管理方面的要求等。