学术 | 美国法学期刊网络与信息法领域发文概览（2023-2024）（上） - 新鲜讯息

编者按

本期辑录了2023-2024年第一季度美国网络与信息法学领域近两年来的高质量文章（上），主题涵盖了隐私与数据安全治理、大数据技术发展、人工智能算法合规应用、人工智能知识产权以及自动驾驶汽车规制等议题。文中每篇文章末尾处均附原文链接，供读者查阅。

The University of

Chicago Law Review

Article

Privacy and/or Trade

隐私和/或贸易

Author

Anupam Chander, Paul Schwartz

The University of Chicago Law Review

Vol. 90

p. 49-136

Posted: 2023.1

摘要

国际隐私法和贸易法共同发展，但目前存在重大冲突。目前协调两者的努力很可能会失败，而全球化的结果有利于那些能够应对监管丛林的最大的国际公司。本文具有里程碑意义，表明欧盟以外的 60 多个国家正在评估外国是否拥有足以接收个人数据的隐私法。这项用于决定全球数据交换许可性的核心测试目前以不统一的方式应用，对于当今推动贸易的数据流产生了不祥的结果。让所有人（包括来自南半球国家的公司）都能访问的全球互联网的承诺越来越遥远。本文揭示了导致我们当前危机的国际隐私和贸易监管被遗忘和致命的历史，并评估了当前冲突的可能解决方案。它提议制定一项可在贸易秩序内强制执行的《全球隐私协议》，但由外部数据隐私专家制定条约的实质性规范。

https://www.jstor.org/stable/27222237

Harvard Law Review

2023-2024年并未有网络与信息法学相关文章发表，此处推荐2022年的一篇文章

Article

Data Federalism

数据联邦主义

Author

Bridget Fahey

Harvard Law Review

Vol. 135, No. 4

p. 1007

Posted: 2022.8

摘要

近年来，个人数据的私人市场受到了广泛而持续的关注。但数据市场不仅仅适合私营部门。在公共部门，联邦政府、州和城市收集的数据同样密切且规模同样深刻。我们的政府已经意识到企业拥有什么：从彼此那里获取有关其选民的数据通常比直接收集数据更容易。与私营部门一样，这些交易所增加了各级政府可用于各种目的的数据，使数据治理变得复杂，并在政府之间创造了新的权力、杠杆和货币来源。本文介绍了这个庞大且快速扩张的政府间个人数据市场。在警务和国家安全、移民和公共福利、选举管理和公共卫生等领域，我们的政府通过参与个人交易和建立“数据池”来汇总各自拥有的信息并在政府之间分散访问来交换数据。了解这种独特的现代数据联邦主义实践的广度具有描述性、理论性和规范性意义。

https://harvardlawreview.org/print/vol-135/data-federalism/

The Yale Law Journal

Article

GINA, Big Data, and the Future of Employee Privacy

GINA 大数据与员工隐私的未来

Author

Bradley A. Areheart & Jessica L. Roberts

The Yale Law Journal

Vol. 128, No. 3

p. 710-790.

Posted: 2019.1

摘要

在现代社会中，隐私威胁无处不在，但个人目前几乎没有有意义的法律保护来保护他们的隐私利益。我们认为，遗传信息非歧视法案 (GINA) 为防止雇主侵犯员工隐私提供了蓝图。自 2008 年颁布以来，GINA 面临着重大批评：评论家们认为该法律构思不周、不必要且无效。虽然我们承认 GINA 可能未能缓解对医学基因检测的焦虑，但我们断言它作为一项员工隐私法规具有未被充分认识的价值。在大数据时代，对员工隐私的保护比对遗传歧视的保护更为紧迫。GINA 也许预示着劳动法的未来，而不是徒劳的立法尝试。

https://www.yalelawjournal.org/feature/gina-big-data-and-the-future-of-employee-privacy

Columbia Law Review

Article

THE WEAPONIZATION OF TRADE SECRET LAW

贸易秘密法的武器化

Author

Lena Chan

Columbia Law Review

Vol. 124

p. 703-740

Posted: 2024

摘要

在刑事诉讼中，法院越来越依赖声称能衡量被告再次犯罪可能性的自动决策工具。但这些技术存在相当大的风险；当在包含偏见的训练数据集或特征上进行训练时，刑事法律算法会复制歧视性结果并产生过度惩罚性的保释、量刑和监禁决定。由于监管机构未能建立管理数据收集和算法训练质量的系统，因此被告和公共利益团体通常是检测算法错误的最后一道防线。但开发人员经常援引商业秘密法，这是保护商业信息秘密的普通法学说，禁止受影响的利益相关者访问可能存在偏见的软件。

在刑事诉讼中利用商业秘密法来隐瞒算法，剥夺了被告提出完整有效的辩护的权利。此外，这种做法违背了商业秘密法的早期政策目标，即促进一个公共思想领域，市场参与者可以在其中公平竞争和创新。为了纠正这种错位，本说明提出了一个新框架，重新定义了商业秘密保护的范围，并恢复了该学说的基本原则。报告认为，算法本身构成受保护的商业秘密，但与算法相关的信息，如训练数据、性能统计数据或软件方法的描述，则不构成商业秘密。访问相关信息可以保护被控方捍卫自身自由的权利，促进算法的公平性，同时使商业秘密法与其基本原则保持一致。

https://www.columbialawreview.org/content/the-weaponization-of-trade-secret-law/

Article

ON ALGORITHMIC WAGE DISCRIMINATION

工资歧视的算法化

Author

Veena Dubal

Columbia Law Review

Vol. 123, No. 7

p. 1929-1992

Posted: 2023.2

摘要

与数据提取和处理相关的近期技术发展引发了人们对工作场所隐私减少的担忧。然而，对于美国许多低收入和从属种族少数群体劳动力而言，工作中的数据收集和算法决策系统正在产生更深远但被忽视的影响：这些技术从根本上改变了劳动体验，并破坏了经济稳定和工作流动性。本文借鉴了一项为期多年的首创性按需工人组织人种学研究，考察了信息资本主义逻辑导致的工资计算、协调和分配的历史性断裂：使用细粒度数据来产生不可预测、可变和个性化的时薪。

本文构建了一个新颖的框架，该框架植根于工人在职经历，以了解数字化可变薪酬实践的兴起，或者将价格歧视从消费者环境引入到劳工环境中——本文将其识别为算法工资歧视。在各个公司中，构成算法工资歧视的不透明做法引发了关于工作的性质及其监管方式发生变化的基本问题。什么让平台工作中的劳动报酬变得公平？算法工资歧视如何影响工作体验？法律应该如何干预这一破裂时刻？算法工资歧视违背了工资设定公平性的长期先例和同工同酬法律的精神。对于工人来说，这些做法产生了令人不安的关于工作和报酬的道德期望。本文提出了对这些做法不可放弃的限制。

https://www.columbialawreview.org/content/on-algorithmic-wage-discrimination/

Article

DISTINGUISHING PRIVACY LAW: A CRITIQUE OF PRIVACY AS SOCIAL TAXONOMY

区分隐私法：对隐私作为社会分类的批判

Author

María P. Angel & Ryan Calo

Columbia Law Review

Vol. 123

p. 507-562

Posted: 2023.2

摘要

隐私侵犯与其他伤害的区别何在？这被证明是一个出乎意料的难以回答的问题。一个多世纪以来，隐私法学者一直努力定义难以捉摸的隐私概念。然后他们放弃了。在世纪之交，一种新的方法逐渐取代了以往区分隐私的尝试：以社会认可为基础的隐私问题分类方法。隐私法已成为一个独立领域，涵盖法院或学者探讨的与隐私相关的所有议题。

在隐私作为社会分类的概念出现几十年后，这一领域已经扩展到涵盖了一系列基于信息的伤害——从消费者操纵到算法偏见——产生了许多深刻的洞见。然而，这种方法也有其代价。本文诊断了一个放弃定义其核心主题的领域的病症，并为社会认知后的隐私研究提供了议程。

我们的批评已经过时。现在是重新思考隐私概念在复杂的信息环境中所做的确切工作以及为什么给定的社会问题（从歧视到错误信息）值得在隐私框架下研究的时候了。只有这样，隐私学者才能阐明我们的专业领域，并有意义地参与有关如何最好地治理基于信息的危害的全球政策讨论。

https://www.columbialawreview.org/content/distinguishing-privacy-law-a-critique-of-privacy-as-social-taxonomy/

New York University Law Review

Article

Predatory Pricing Algorithms

掠夺性算法定价

Author

Christopher Leslie

New York University Law Review

Vol. 98

p. 49

Posted: 2023

摘要

在市场竞争中，许多公司正在使用定价软件，使人类不再参与定价决策。这些定价算法从根本上改变了竞争的动态，并对反垄断法产生了重要影响。谢尔曼法有两个适用条款。第一部分谴责公司之间的不合理限制贸易协议，如定价协议。第二部分禁止通过垄断相关市场来实施垄断行为。尽管有大量的优秀学术研究解释了定价算法如何串通一气，违反第1节规定来固定价格，但没有学术研究讨论算法定价如何违反第2节规定。

本文讨论了定价算法如何通过掠夺性定价来促进非法垄断。掠夺性定价是一种两阶段策略。首先，在掠夺阶段，掠夺者设定的价格低于其成本，预计其竞争对手会因为在这个价格下无法实现盈利销售而退出市场。掠夺者主动承受损失，以迫使竞争对手离开市场。其次，在回收阶段，当竞争对手退出市场后，掠食者通过收取垄断价格来弥补先前的损失。

理论家们提出，掠夺性定价索赔固有地不可信，原因有三：（1）掠食者必须遭受不成比例的巨大损失，因为它控制了更大的市场份额；（2）掠夺性定价威胁缺乏可信度，因为企业无法可信地承诺低于成本的价格；（3）在掠夺阶段退出市场的公司将在恢复阶段重新进入市场。基于这些理论论点，联邦政府法官们一再驳回掠夺性定价的指控。

本文解释了算法定价如何破坏了所有三个理论论点，这些论点声称掠夺性定价不是通向垄断的可信途径。首先，掠夺性公司可以使用定价算法来识别并针对竞争对手的客户进行低于成本的价格，同时继续向自己的现有客户收取盈利价格，这将掠夺阶段的损失降到最低。其次，算法能够以人类无法做到的方式承诺价格掠夺。第三，定价算法为弥补掠夺性定价带来的损失提供了新的途径，包括算法锁定和价格操纵。简而言之，即使有人认为过去掠夺性定价是不可能的，算法定价的普及也改变了这一切。由于定价算法推翻了当前司法怀疑论背后的理论，这种演变中的技术要求联邦法院重新审视反垄断法的字面含义和精神。关于掠夺性定价的指控。

https://www.nyulawreview.org/issues/volume-98-number-1/predatory-pricing-algorithms/

Article

Digital Privacy for Reproductive Choice in the Post-Roe Era

后罗伊案件时代生殖选择的数字隐私

Author

Aziz Z. Huq & Rebecca Wexler

New York University Law Review

Vol. 98

p. 555

Posted: 2023

摘要

推翻罗伊诉韦德案导致了一系列监管和惩罚行动，对昔日合法的生殖选择产生了限制。然而，刑法扩张和新的民事责任计划引发了新问题，与半个世纪前罗伊案发生前的状况形成了鲜明对比。生殖选择及其对立面取决于信息。对于怀孕者而言，在决定接受医疗保健时，寻求建议和服务至关重要。与此同时，规范堕胎的措施始于关闭诊所，但很快将扩展到针对患者、提供者和协助堕胎者的民事诉讼和刑事指控。与怀孕者一样，刑事和民事执法官员也依赖信息。在当前背景下，信息环境以及获取咨询和药物流产等服务的机会，主要通过数字通信方式实现。当大多数人依赖搜索引擎或社交媒体获取信息时，这些平台的数字架构和数据保留政策将决定孕妇能否获得医学准确的建議，以及寻求健康信息的行为是否会导致她们面临法律风险。

本文深入分析了罗伊案结束后与堕胎相关的数字隐私的核心法律问题。它首先表明，美国孕妇的数字隐私突然成为一个极其严峻而复杂的问题。然后，它绘制了公司、个人和州将做出隐私相关决策的危险的社会、法律和经济领域。在此政治经济的基础上，我们提出了一系列道德和经济论据，认为数字公司应在法律范围内最大限度地提高孕妇的数字隐私，并应积极抵制州政府将他们征召到生殖选择战争中的努力。然后，我们制定了公司应采取的具体、切实的步骤来实施这种积极抵抗。我们在这里特别探讨了公司拒绝配合以限制为重点的刑事和民事调查的一系列有力且合法的选择。最后，我们提出了一项针对联邦和州立法干预的原创、具体且可立即采取行动的提案：一项法定证据特权，以保护与堕胎相关的数据免受旨在限制生殖保健可及性的搜查令、传票、法院命令和司法程序的影响。

https://www.nyulawreview.org/issues/volume-98-number-2/digital-privacy-for-reproductive-choice-in-the-post-roe-era/

University of

Pennsylvania Law Review

Article

Unfair Artificial Intelligence: How FTC Intervention Can Overcome the Limitations of Discrimination Law

不公正的人工智能：联邦贸易委员会如何克服歧视法的局限性

Author

Andrew D. Selbst & Solon Barocas

University of Pennsylvania Law Review

Vol. 171

p. 1023

Posted: 2022.8

摘要

歧视性的AI是不公平的。直到最近，美国联邦贸易委员会（Federal Trade Commission, FTC）——负责规范商业中“不公平或欺骗性的行为或做法”的联邦机构——都还未试图解决歧视性AI带来的危害。然而，情况正在改变：FTC越来越显示出比过去40年来任何时候都要积极的执法意愿，包括明确表示有意动用现有权力来管控歧视性AI。

https://scholarship.law.upenn.edu/penn_law_review/vol171/iss4/2

Article

Don't Just Do Something, Stand There: What Crinimal Law Teaches Us About Article III Standing in Data Breach Cases

不要只做点什么，站在那里：刑事法教给我们关于数据泄露案件中第三条诉讼资格的知识

Authors

Caroline Ribet

University of Pennsylvania Law Review

Vol. 172

p. 257

Posted: 2023

摘要

泄露消费者信息的公司数据泄露是一个普遍且日益严重的问题。美国上诉法院对于消费者是否有第三条诉讼地位起诉未保护其个人数据的被黑客攻击的组织存在分歧。本评论借鉴刑法的见解，认为当消费者的个人数据被泄露时，即使原告无法声称其数据被滥用，法院也应更广泛地考虑对消费者的损害。这种方法将为更多消费者提供机会，让他们有机会在法庭上维护真实但难以界定的曝光损害。

https://scholarship.law.upenn.edu/penn_law_review/vol172/iss1/5

Article

Surveillance Class Actions: Reconstructing a Federal Data Privacy Private Right of Action

监视集体诉讼：重建联邦数据隐私私人诉权

Authors

Nabil Shaikh

University of Pennsylvania Law Review

Vol. 172

p. 865

Posted: 2023

摘要

近年来，针对在线平台的不当数据收集和共享行为的集体诉讼呈现显著增长趋势。2022年，联邦贸易委员会（FTC）就商业监视现象展开公众意见征求，旨在通过制定相关规定对其进行规范。本文关注私人商业监视的发展态势，以及如何通过监管和诉讼手段应对由此产生的负面影响。接下来，本文将探讨针对此类集体诉讼的程序性障碍，特别是规则23(b)(3)的优势要求和第三条诉讼资格，以及部分法院如何借鉴美国最高法院在康卡斯特诉贝伦德案和TransUnion诉拉米雷斯案中的判决来提升这些障碍。最后，本文对一项旨在克服程序性障碍、赋予私人诉讼权并补充监管权的联邦隐私法提出了若干实质性的建议。

https://scholarship.law.upenn.edu/penn_law_review/vol172/iss3/4

Michigan Law Review

Article

Beyond More Accurate Algorithms: Takeaways from McCleskey Revisited

超越更为准确的算法：麦克斯莱案重审的启示

Authors

Ngozi Okidegbe

Michigan Law Review

Vol. 121

p. 1109

Posted: 2022

摘要

为了在刑事司法中实现种族正义的条款。通过限制在平等保护挑战中使用统计证据，麦克尔斯基削弱了歧视意图原则的力量，以对抗从表面中立的刑事法律条文和政府行为中产生的无视肤色的种族主义。但如果麦克尔斯基案的判决结果不同呢？

https://repository.law.umich.edu/mlr/vol121/iss6/15

Article

Privatizing Copyright

版权私有化

Authors

Xiyin Tang

Michigan Law Review

Vol. 121

p. 753

Posted: 2022

摘要

关于数字平台如何以及为何监管互联网上的自由表达，已经有很多文章撰写，并且对此也有很多理解。关于数字平台如何以及为何监管互联网上的创意表达（利用他人受版权保护的内容的表达）的文章却少得多，甚至对此的理解也少得多。虽然《数字千年版权法》第 512 条监管包含受版权保护作品的用户生成内容，就像《通信规范法》第 230 条监管互联网上的其他用户言论一样，但事实上，最大的互联网平台（Facebook 和 YouTube）很少使用它。相反，正如本文所述，这些平台上的创意言论受一系列与大型版权持有者签订的高度保密许可协议的约束。

尽管私人合同在每天如何制作和分发数百万件数字内容方面占据主导地位，但对于管理创造性表达的新规则是什么，人们知之甚少，写得更少。事实上，这是设计使然：这些许可协议包含严格的保密条款，禁止公开披露其任何和所有内容。然而，本文从公开的法庭文件、新闻报道和泄露的文件中拼凑出了线索。它揭示的画面是一个版权实体法正在悄悄改写的世界。数字平台和权利人之间的协议取消了第一修正案的合理使用保障，为以前被认为没有资格获得道德权利保护的作品插入了一项新的道德权利，并使用其他小条款来影响和重塑行政、普通法和法定版权法。更进一步，最近对版权公法的修改或游说修改旨在确立此类私人治理的首要地位，或完全将版权规则制定过程从政府监督中移除，巩固新私人管理者的合法性。

修改版权公法以确立此类私人治理的首要地位，将版权的新规则与民主进程隔离开来，从而改变公众对塑造我们日常生活法律的参与和公众监督。互联网上的创造性表达现在发现自己处于一个奇怪的悬崖上：看似充斥着低成本或免费的内容，其中大部分内容是由用户直接创建并分发给用户的——但越来越多地受到少数私人机构创建的不透明规则网络的监管。如果不了解版权的新私人规则如何塑造和损害这种创造力，那么对互联网在创造力方面民主化潜力的理解就是不完整的。

https://repository.law.umich.edu/mlr/vol121/iss5/3

Article

Who Owns Children’s DNA?

谁拥有孩子的DNA数据?

Authors

Nila Bala

Michigan Law Review

Vol. 122

p. 1-50

Posted: 2022.8

摘要

近年来，DNA 变得越来越容易收集、测试和测序，这使得执法部门更容易获取 DNA。虽然法律学者普遍研究了这种现象，但本文研究了儿童 DNA 的控制和使用，询问最终谁拥有儿童 DNA。我探讨了父母（目前被认为是儿童 DNA 的“所有者”）可能将儿童 DNA 交给执法部门的两种常见方式：(1)“自愿”搜查和 (2) 直接面向消费者的测试。我的基本论点是，父母同意不足以保护儿童 DNA 免受执法部门侵害。目前，法律让父母完全控制儿童 DNA，将父母和儿童的利益视为完全统一。本文首次提出，父母可能存在严重的利益冲突，甚至鼓励（或成为）与执法部门共享 DNA 的人。

本文通过使用产权框架的功能逻辑，包括产权法在历史上罕见地承认儿童和父母的利益是独立的这一美德，为文献做出了贡献。对自身 DNA 的类似产权的利益导致了超越父母同意的保障措施的解决方案。最终，我主张从父母作为所有者的框架转向父母作为受托人——既是儿童 DNA 的受托人，也是儿童本人的受托人。

https://repository.law.umich.edu/mlr/vol122/iss3/2

【整理】吕建宇、李宗灝网络法理论与实务编辑

【编辑】朱怡宁网络法理论与实务编辑