技术性证据质证：刑辩业务皇冠上的明珠

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作为法律职业共同体，律师的作用常不被人理解。小编想说一句话，平淡的日子想不到空气的作用，失去自由才更向往自由。《Legal观察》公众号授权本号转载此文，给律师朋友贡献彩蛋。

刑事诉讼的技术性证据是在诉讼中通过技术性手段收集或分析而获得的证据的统称，包括各类鉴定意见、勘验检查笔录、电子数据等。技术性证据在刑事诉讼中的地位举足轻重，但司法实践中，辩方对技术性证据的质证普遍存在一定的畏惧心理，审查工作蜻蜓点水，质证效果不佳。尤其针对一些专业性较强的鉴定意见，辩方的质证往往局限在一些程序性问题上，对于技术性证据的实体性问题则囿于专业限制轻易放过，诸如此类的质证意见在目前司法实践中并不会得到司法机关的充分重视。

根据技术性证据的专业程度，笔者将之不严谨地分为弱专业技术性证据、强专业技术性证据及权威专业技术性证据三类。以下，结合笔者的诉讼经验谈谈对这三类技术性证据质证的心得体会。

弱专业技术性证据

弱专业技术性证据是专业基础要求较弱的技术性证据，对此类证据的质证并不要求辩方具有该专业领域非常深厚的技术功底，能做到足够的认真细致基本即可胜任。司法会计即为此类证据的典型。在经济金融类犯罪案件中，司法会计是普遍使用的一类证据。该类证据在案件中主要用于统计与犯罪相关的金额或数据，所以通常情况下，司法会计的鉴定方法其实是在做“加法运算”。因此，于辩方而言，应当重点着眼于审查判断司法会计的统计口径是否与案件事实具有严密的关联性，即司法会计的“计算公式”是否严谨。简单来说，如果司法会计将本不应当计入的数据“加”入数额，则辩方就应据此提出质疑。实践中经常会出现的情形是，辩方质疑司法会计的结论是应当在指控数额上减去一个比例极低的数额。例如在非法集资类案件中，辩方认为司法会计计算有误，认定金额应当在数十亿元的基础上减去一两百万。笔者对此类意见并不完全认同，因为扣减数额极其有限的情况下并不能给被告人的定罪量刑带来实质性影响。辩方应当更加重视寻找计算上的逻辑错误，而该种逻辑错误无法通过其他方式弥补，最终以事实不清证据不足实现突破。

举例而言，在某销售假冒注册商标的商品案中，笔者发现司法会计的统计依据是服务器数据库文件中的订单数据，而该订单数据无法排除用户网上购物出现的重复下单、下单失败、页面跳转失败、页面刷新、支付失败、用户退款等不应计入犯罪数额的情形，并且通过其他计算方式也无法正确计算数额。最终二审法院采纳该意见，将本案发回重审。

显而易见的是，本案司法会计的质证与辩方是否掌握会计专业知识并无关联，反而是通过对网站服务器数据库文件的形成过程进行研究才发现问题所在。而该问题并非鉴定人的专业特长，辩方完全有机会通过比鉴定人“多走一步”的方式，在技术上提出比鉴定人更为专业的质疑，挑战其出具意见的科学性。

需要特别强调的是，对司法会计的审查，辩方除会计报告主文之外，尤其应当重视对各附件统计结论的审查。以笔者的经验来看，绝大多数有问题的司法会计，魔鬼都隐藏在附件的细节中。此外，擅长运用Excel、Numbers等软件也会给审查工作带来巨大的便利。

强专业技术性证据

强专业技术性证据是指专业性知识要求较强的技术性证据，例如法医鉴定、物证鉴定、枪弹鉴定、毒害鉴定等。对此类证据的审查需要具备一定其他专业基础，所以辩方往往需要补充该领域的专业知识。实践操作中，辩方必须仔细研究鉴定意见中引用的所有规范性文件和各类行业技术性标准，检索查询所有专业概念的含义，分析判断鉴定意见的推导过程是否逻辑严密，是否存在鉴定人越俎代庖适用法律扮演法官角色的情形。对一些极为专业的问题还应当设法寻找专家学者进行咨询，甚至向法院申请专业人士出庭协助解答疑问。

举例而言，在笔者办理的某生产销售有毒有害食品案中，通过对毒害食品鉴定意见的研究，笔者发现指控的所谓违法添加的部分“有毒有害”的食品添加剂不仅属于《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》目录中的物质，而且各项检验指标均符合国家规定的食品添加剂GB标准要求。而另一部分“有毒有害”的食品添加剂虽然被从目录中删除，但实际被转列为食品用消毒剂予以管理，并非不能添加。鉴定人系对国家质检部门的相关规范性文件理解有误而做出了错误的鉴定意见。笔者进而通过检索查询到国家卫生部门的规范性文件及GB标准，明确了相关物质不仅“可在各类食品加工过程中使用”，甚至“残留量不需限定”。通过对相关食品添加剂、消毒剂等专业问题的深入研究，不难发现鉴定人机械理解法律规定，把食品消毒剂认定为“有毒有害物质”的荒谬结论。最终法院实质上采纳了辩护意见，对该案判决免予刑事处罚。

对强专业技术性证据的审查质证，需要辩方多花精力仔细研究学习，征询行业专家对鉴定意见的看法，力争做到在涉及鉴定意见的专业细分领域上能与一般的鉴定人抗衡，同时发挥法律人逻辑思维的严谨优势，将鉴定意见论证的不严密性放大，建立合理怀疑。

权威专业技术性证据

权威专业技术性证据是由该专业领域的权威专家出具的技术性证据。这类证据的审查质证在三类证据中难度最高，由于出自顶级专家之手，辩方想通过学习在该专业领域上挑战专家是根本无法完成的任务。但在面对该类证据时，辩方应当寻求与该专家旗鼓相当的同级别专家的帮助，其中最好的就是该专家自己。

在笔者办理的某走私废物案中，固体废物的鉴定意见系由国内最权威的专家之一出具。在对该鉴定意见的审查质证中，笔者使用“以彼之矛攻彼之盾”的方法，仔细研读了鉴定人公开发表的学术论文和专著，并将其在鉴定意见中的论述与之对比，寻找矛盾之处来削弱鉴定意见的科学性。囿于篇幅所限，笔者举例一二：比如，鉴定意见出具的法律依据是《固体废物污染环境防治法》及《固体废物鉴别导则（试行）》，但该鉴定人的论文认为“《固废法》的固体废物概念中，法律定义也存在明显不足，即对工业生产中产生的大量副产物、过程产物或回收产物是否属于固体废物的适应性并不强。”，“《鉴别导则》中问题比较多的还是最后根据特点和影响进行综合判断，基本都是一些不确定性的表述，要一步一步推导，综合考虑各种因素，这种不确定性可能直接影响结论的准确性，埋下纠纷隐患。”而该案恰恰属于其论文所述的工业生产中产生的回收产物通过不确定性推导认定为废物的情形。

再如，其论文认为“在海关查扣的货物中，废物二次资源经过加工处理的物品占有较高的比例，对于这部分货物，不同的人认识也会不同，由于目前缺少明确或详细的鉴别依据或判别原则，其废物属性鉴别也非常不容易把握。”笔者从鉴定依据的周延性、鉴定标准的严谨性、鉴定方法的客观性入手，通过引用鉴定人自己的学术论文是为了向司法机关还原一个事实，即彼时国内对于工业生产回收产物经过加工处理作为再生产原料使用的物品是否属于法律上“废物”的范畴，其实并非通过科学技术手段来辨明，而是纯粹通过鉴定人的主观判断来鉴别，且结论因人而异。该案最终尽管仍做了有罪判决，但法院对数十名被告人的量刑明显全部有所考量。《固体废物鉴别导则（试行）》也在不久之后被新法替代。

简单的归纳是，技术性证据的审查质证除了寻找鉴定程序问题以外，更应当围绕鉴定主体的资质和专业水平、鉴定依据和标准的科学性、鉴定分析论证方法的严谨性以及鉴定结论的精确性来重点突破。辩方需要通过学习和钻研，力争让技术性证据的质证意见更具有专业性和说服力，实现有效辩护。

【编者注】曾有一位朋友分享过他的刑事辩护经历，效果很好。