一部实务工作者写给实务工作者的刑法工具书

文章节选自图书《实务刑法评注》

北京大学出版社2022年8月版

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一、法律评注与刑法工具书的编著缘起

德国法律评注（Kommentar）文化高度繁荣，引发我国法律界、特别是学术界的高度关注。评注针对现行法，服务实践，成为德国法律人案头必备的专业“词典”，属于必不可少的工具书。然而，法律评注在德国的发展也历经曲折，十九世纪下半叶，德国法学界主流观点认为不值得在研究当下立法上花费过多精力，甚至存在对评注的抵制。进入二十世纪，德国法学开始关注现行法，形成实践导向的学术与学术导向的实践之结合，使得法律评注兴盛发展。可以说，法律评注最初是实务人士写给实务人士使用的出版物，在发展过程中扩展到了学术界，最终上升为所有法律职业对话的平台与必要的载体，解决了法学理论与实践脱节的问题，为法律适用的统一提供了保障。法律评注的灵魂在于为司法实践服务,由此衍生出一系列关键特征,包括以解释现行法为中心、竭力回答一切问题、重视案例甚于学说和秉承法教义学的方法。

根据规模与内容定位，德国法律评注可以分为大型、中型、小型评注。就大型刑法评注而言，莱比锡评注（Leipziger Kommentar）、体系评注（Systematischer Kommentar）、慕尼黑评注（Münchner Kommentar）被称为德国刑法评注的三大巨作，如莱比锡评注厚达十几卷，超过一万页。中型刑法评注，如勋克/施罗德评注（Schönke/Schröder Kommentar），其自1942年创立，至2019年已经出版到第30版，篇幅达到3361页。小型评注一般都是单卷本，能够放到公文包随身携带，特别是可以开庭时携带，如德国最负盛名的小型刑法评注当属费舍尔评注（Fischer Kommentar），其由法官费舍尔独立完成，也有将近三千页，但开本明显小于勋克/施罗德评注。

通常认为，法律评注以成文法为对象。作为成文法国家，中国法律注释的传统久已有之。新近以来，围绕刑法，理论的“评”与实务的“注”均已出现。于笔者而言，如何融合“评”与“注”，使之成为一部理想的刑法工具书，这一念头由来已久。笔者作为一名刑事司法工作者，因为工作需要，不同刑法工具书的各种版本基本都使用过；工作之余，也一直在琢磨一线实务同行所需的刑法工具书的理想样貌，于是便有了这本《实务刑法评注》。《实务刑法评注》定位为小型法律评注，通过对刑法条文的规范注解和案例规则编撰，希望成为一部可以带进看守所、带上法庭、带到讨论室，用于刑事办案全过程的“刑法规则集成”。

法治运行状况的差异，决定了《实务刑法评注》的编撰无法照搬德国刑法评注的模式。与德国不同，中国刑法的适用存在体系化的普遍适用规则，包括立法解释、司法解释、规范性文件等，甚至指导性案例也可以归入该范畴。这被称为刑法的有权解释，系规范层面的规则，对司法实务具有拘束力。编撰理论评注时，立法或许可以作为评判的对象，但对于实务评注，只能将其作为基本的遵循规范，所有的注解都应以此为基础展开。此外，与学术探究有所不同，实务工作者或许没有太多精力和兴趣去翻阅过多的理论著述；而且，评注实际上是工具书，对法条进行逐条解释，通常不是用于专门阅读学习，而是用以查阅解决具体问题的，故对内容的精准性要求高，而不能泛化追求面的宽广。这就决定了《实务刑法评注》的理论探究也应聚焦于司法实务问题，限于规范层面的规则和后文提及的非规范层面的规则未予涉及的部分，体现必要、精炼的原则。

二、实务定位与刑法工具书的属性考虑

“天下之事，不难于立法，而难于法之必行。”客观地讲，立法不易，司法更难。将抽象刑法条文运用于具体案件，实现刑法适用的准确、妥当，绝非易事！刑法工具书应当以服务司法实务为目标，成为实务工作者的“良师益友”。工作节奏的加快，使得实务工作者不得不适应“快餐文化”，系统学习刑法理论被视为实务工作者的入职门槛，系统钻研刑法理论则被认为是理论工作者的主要任务。刑事实务的办案量大，导致实务工作者获取信息不可避免具有功利性，形成“学完就要用”“无用则不学”的局面。“快餐文化”是对实务办案的批评，又是对现状的写实，短期内难有根本改观。在此背景下，刑法工具书的编撰就不能对此完全无动于衷，而须作充分考虑，采取适当的“疏导”措施。由此出发，在笔者看来，刑法工具书的理想样貌应当具备“全”“清”“捷”“用”四大基本属性。

（一）所谓“全”，是指刑法适用规则系统全面

作为刑法工具书，要力争做到“一书”解决刑法的基本和常见问题。为达此目标，自然应当全面收录刑法条文所涉立法解释、司法解释、规范性文件、指导性案例等规范层面的规则。这是对刑法工具书的基本要求，但仅此而已，仍然不“全”；甚至可以说，在网络时代，通过数据库、甚至普通的搜索引擎进行检索更为便捷精准，且实务工作者对基本规范原本也大致“了然于胸”。对于实务工作者而言，刑法适用的真正“痛点”恰恰游离在规范层面的规则之外，即相关规则未予触及的“空白”地带。从我国刑事司法的运行机制来看，有两类信息能为实务应对相关“痛点”提供重要参考，可谓“弥足珍贵”。

一是最高司法机关及其内设部门的答复、复函，虽然针对具体案件所涉刑法适用问题，不具有普遍适用的规范层面效力，在效力层级上不如司法解释、规范性文件，但对于处理类似案件具有重要参考价值，通常会得到“一体遵循”。例如，《最高人民法院研究室关于盗窃互联网上网流量如何认定盗窃数额征求意见的复函》（法研〔2013〕155号）系针对《最高人民检察院法律政策研究室关于通信公司员工违规开通流量包后私自销售犯罪数额认定问题的征求意见函》（高检研函字〔2013〕72号）提出意见，但其所涉按照销赃数额认定盗窃数额的思路，不仅可以用于盗窃互联网流量案件，且在所有盗窃案件、甚至其他侵财案件中，对于盗窃数额难以查清的情形，亦可参照适用。

二是《刑事审判参考》刊登的一千多个刑事实体法案例，虽然在效力层级上不如指导性案例，但基本涵括了刑法适用的常见疑难点、争议点，所涉规则对于处理具体案件的借鉴性更强，不应“视而不见”。例如，关于“轮奸”的认定，以及与之相关的既遂判定标准问题，一直困扰司法实务。对此，《刑事审判参考》刊登的第128号案例、第280号案例、第395号案例、第790号案例、第792号案例、第843号案例、第983号案例分别从不同方面对此问题作了阐释，提出了相应规则。

基于此，刑法工具书要做到“全”，就不应限于收录规范层面的规则，而应适当囊括具有重要参考价值的法律适用答复、复函和刑参案例规则。

（二）所谓“清”，是指刑法适用规则层级清晰

当下，规范层面的刑法适用规则存在类型多样、主体多元的情况，呈现出纷繁复杂、界分不清的局面。这就给司法实务带来困扰，厘清规则的不同层级和各个层级的位阶成为艰巨任务。刑法立法解释屈指可数，彼此之间未见冲突，而其他规则与立法解释不一致的自然无效，对此把握起来应无问题。就司法实务而言，关键是司法解释、规范性文件的界分与取舍。笔者倾向不采用“司法解释性质文件”之类的表述，因为其会使得司法解释与规范性文件之间业已存在的界限模糊，加剧司法适用的困惑。实际上，司法解释的厘清，是一个“难亦不难”的问题：“难”，就难在实务工作者缺乏厘清的意识，对必要性认识不够；“不难”，是因为经过近些年来的司法解释清理工作，刑法司法解释的目录是明确的，只要实务工作者在埋头办案之余能抬头树立起正确的意识，就不难厘清范围。没有列入司法解释范围的文件，就不能称之为司法解释，司法实务工作者更不能将其作为司法解释适用！司法适用之中，将规范性文件与司法解释混为一谈的为数不少，拿着立案追诉标准当司法解释的现象也不少见！鉴此，刑法工具书应当承担起厘清规范层面规则层级的任务，在全面收录规则的前提下划清规则之间的所属类别，进而明确不同类别规则的适用层级，以便利司法实务工作者在规则冲突之时的迅速取舍。

（三）所谓“捷”，是指刑法适用规则便捷好用

就实务工作者而言，拿着刑法工具书，目的是办案，学习恐只是“附随后果”。故而，便捷是刑法工具书应当具有的属性。如前所述，刑法工具书要做到“全”，就必须收录足够多的规范层面的规则和非规范层面的规则；但是，这又可能会形成海量规则，一定程度上给实务工作者迅速查找造成不便。在此背景下要做到便捷好用，笔者有两个基本观点：

一是规范层面的规则不宜拆分。将司法解释、规范性文件拆分开来，看似针对性更强，便于查找适用，但无法把握住整个文件的全貌，适用中可能难以完全避免陷入“盲人摸象”的局面。通常而言，一部司法解释、规范性文件是有其逻辑体系的，在不少实务工作者办案之余通常不会花太多功夫作完整阅读的前提下，直接选取部分条文适用，可能会形成“只看一点不及其余”的局面，对于准确把握类案的司法政策和处理思路存有弊端。基于此，笔者主张对规范层面的规则“以全貌呈现为原则、以拆分节录为例外”。

二是刑参案例要重在提取规则。判例法的基本规则是从案例到案例，但这未必符合中国实务工作者的适用习惯。实际上，大陆法系的案例系规则的承载形式，对案例的适用重在所涉规则。当前，“两高”的指导性案例实际上是案例化的司法解释，即通过案例抽象出“裁判要点”“要旨”，实践中发挥作用的是规则而非案例。遵循实务工作者的基本思路，笔者主张对刑事审判参考案例提取所涉规则。虽然迄今为止，《刑事审判参考》几经合订，但期望实务工作者系统读完一千多个案例，可能不现实。适宜的是，针对这一千多个案例提取规则，考虑案例彼此之间及与规范层面规则之间的冲突，对所提炼的规则进行梳理编纂，以便于实务工作者办案时参考。

（四）所谓“用”，就是刑法适用规则有用奏效

刑法工具书应当真正起到提升司法效率、促进司法办案的作用。要做到这一点，理想的状况应当是“一书在手，办案无忧”。实现这个目标，如下几点值得关注：

一是规范层面规则的理解与适用文章。刑法立法解释、司法解释、规范性文件大多有相应的理解与适用文章刊登出来。常理而言，实务工作者应当通读，但是由于各种原因，怕也难以完全做到。而相关理解与适用，大体可以区分为所涉条文的起草考虑、起草过程中的争议问题、适用中需要注意的问题等类型。与司法实务直接相关的是后两部分：一则可能涉及司法实务遇到的问题在起草过程中已作讨论，对此当然在处理具体案件时可以参考；二则可能在条文以外“有话要说”，为处理具体案件指明了方向。例如，最高人民法院研究室刑事处署名的《〈关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复〉的理解与适用》一文，提到了“涉案枪支的枪口比动能虽然达到一定数值，比如达到11焦耳/平方厘米”的表述，实际上为“枪口比动能较低”的认定数值作了指引；而“对于以收藏、娱乐为目的，非法购买、持有以压缩气体为动力、枪口比动能较低且不属于易于通过改制提升致伤力的枪支……确有必要判处刑罚的，可以非法持有枪支罪依法从宽处罚”的表述，实际上为解决此类案件的定性之争指明了方向。基于此，刑法工具书应当对相关理解与适用文章“择其要点”，以真正发挥实务办案“参谋助手”的作用；同时，就理解与适用列明出处或者提供链接指引，便于实务工作者进一步查阅全文。

二是规则之间的清理。司法解释清理虽然进入常态化，但仍有完善空间，如经常出现的“与本解释不一致的，以本解释为准”的表述，加之刑法的不断修正，可能让不少实务工作者“摸不着头脑”。更为困惑的是，规范性文件、法律适用答复、复函等多未纳入清理范围，效力状况的厘清更加复杂。基于此，刑法工具书应尽可能厘清规则之间的关系，指出需要调整的地方，以便于适用。

三是司法疑难的解析。刑事司法实务当然会问题层出不穷，但不少问题具有高度雷同或者关联，这就决定了司法经验应当为后来案件的处理有所借鉴。正因为如此，司法实务不能完全舍弃“师傅带徒弟”的培养模式。基于此，刑法工具书应发挥“传帮带”的作用，对刑法适用中业已发生的疑难问题有所关注，并尽可能提出解决问题的方案，以让司法实务工作者在遇到疑难杂症时习惯于“求教于书”。此外，顺带提及一个细节，就法律、司法解释、规范性文件等而言，于司法实务最为重要的不是落款的发布日期（不少与施行日期并非同日），而是文号和施行日期。基于对实务有用的视角，《实务刑法评注》对刑法立法、司法解释及相关文件的文号、施行日期等尽量予以标注，以便读者核查。

三、实务操作与刑法工具书的栏目逻辑

由于笔者学识所限，加之精力不足，《实务刑法评注》不追求在学术上有所创建，而是侧重于服务司法实务，努力实现前文所设定的工具书应当具备的“全”“清”“捷”“用”四大基本属性。基于此，《实务刑法评注》对栏目的具体设置和逻辑编排作了相应考虑。下面，就主要栏目作如下介绍：在此只对多数条文所涉及的主要栏目加以说明，对于个别法条所涉及的“办案指引”“办案解答”等栏目则予以略过。此外，为方便查阅，相关司法解释、规范性文件的理解与适用通过脚注形式摘编，未设专门栏目。

（一）立法沿革

较之静态规则，司法实践更加丰富而多彩。正因此，刑事司法遭遇规则盲区，就会成为必然甚至多发现象。面对层出不穷的刑法实务难题，惟有以刑法为本源，探究立法的精神，把握刑事司法的主线，领会实体公正的要义，最终把书读薄，把法条悟透，才能把案件办好！这也是《实务刑法评注》专设“立法沿革”栏目，采取从立法沿革到司法适用之脉络的缘由，即理顺立法的“演进过程”以助于解决司法的“实务难题”。

我国刑法的法典化始于1979年。不论法典化实际状况如何，1979年《刑法》毕竟开启了罪刑规范的相对集中规定模式。1997年《刑法》虽然作了系统修订，但实际主要就是“1979年《刑法》+单行刑法”的模式。当前刑法适用中遇到的不少问题，仍须回溯到1979年《刑法》及此后单行刑法（部分还涉及附属刑法）的体系之中才能解释明白。因此，无法也不应割裂1979年刑法体系与当今刑法条文之间的关联。基于此，本栏目针对现行刑法条文追溯至1979年刑法体系之中。

1997年《刑法》实施至今，已经历过十二次修正。社会转型时期，完全寄希望于刑法解释而排斥刑法修正，既不现实，也不合理。可以预期，刑法修正与司法适用的相伴相生、接续而行，是未来相当长时间的常见情景。为便于实务工作者把握1997年《刑法》施行以来的修正状况，本栏目在概括修正要点的同时，通过图表形式加以对照，实现对修正情况的“一目了然”。

（二）立法解释

《立法法》第四十五条规定：“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。”“法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。”1997年《刑法》施行以来，立法机关共发布13个立法解释。《实务刑法评注》专设“立法解释”栏目，对上述立法解释予以收录。

具体而言，这13个立法解释大致可以划分为如下几种情形：一是刑法的规定需要进一步明确具体含义，且无法通过司法解释实现。例如，对刑法规定的“信用卡”作与行政法律不一致的解释，从而将借记卡和贷记卡均涵括其中，超出了刑法用语的规范涵义，只能由立法解释作出明确。二是刑法适用出现新的情况，需要明确适用法律依据。例如，对于公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，法律未规定追究单位的刑事责任的，如何适用刑法有关规定的问题，存在不同认识，只能由立法解释作出明确。三是“两高”对刑法条文的含义或者适用存在分歧，且无法制发联合司法解释。例如，对《刑法》第三百八十四条第一款规定中挪用公款“归个人使用”的含义，《最高人民法院关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》［法释〔2001〕29号，已被《最高人民法院关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第十批）的决定》（法释〔2013〕7号）废止，废止理由为“与《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》相冲突”］作了明确，但最高人民检察院认为该司法解释超越了权限，给实际办案带来极大的困难，向全国人大常委会提出立法解释的建议。

此外，需要注意的是，《立法法》第五十条规定：“全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力。”而从实际操作来看，立法解释与刑法修正的适用情境也难以完全区分清楚。例如，对盗窃、侮辱尸骨、骨灰行为的刑事规制，立法工作机关最初提出通过立法解释作出明确，但存在不同认识，考虑到罪刑法定原则，最终采取了刑法修正的方式。但是，一般认为，立法解释不仅可以进行扩大解释，而且可以进行类推解释，故与刑法修正不存在“泾渭分明”的界限，关键取决于情况所需。

(三)立法工作机关意见

《立法法》第六十四条规定：“全国人民代表大会常务委员会工作机构可以对有关具体问题的法律询问进行研究予以答复，并报常务委员会备案。”根据这一规定，全国人大常委会法工委就涉及刑法适用的具体问题的法律询问进行研究并予以答复。《实务刑法评注》专设“立法工作机关意见”栏目，对相关意见予以收录。需要注意的是，本栏目所收录的意见并非全部系法律询问的答复，还包括基于部门之间相互征求意见而形成的复函；而且，全国人大常委会法工委的内设部门刑法室的复函也在其中，如《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会刑法室关于对变造、出售变造普通发票行为的定性问题的意见》（刑发〔2005〕1号）。

关于立法工作机关及其内设部门所作答复、复函等的效力问题，未见明确规定，但实践之中往往赋予其仅次于立法解释的效力。在我国刑法理论界，关于主观解释与客观解释的争论由来已久。早些年，客观解释的主张无疑占据上风，但近年来不少学者也日益认识到主观解释的价值，反思盲目排斥主观解释的弊端。而司法实务之中，主观解释应系基本立场，且属于首要的解释步骤。笔者不主张使用“立法本意”的概念，但认为立法精神的存在是客观事实，对立法精神的探究当属不懈追求。对立法精神的探究，各个解释主体都可以进行，不限于立法工作机关。对刑法条文的解释当然应当遵循立法精神，但立法精神究竟为何，可能又“见仁见智”。虽然不能认为立法工作机关就能完全掌握刑法立法精神，但毕竟其离立法最近、参与立法程度最深，故其提出的意见最能反映立法精神，应是可以得到最大限度的承认。司法实践之中，不少争议问题实际上是靠立法工作机关的意见得以定分止争的！

(四)相关规定

行政犯时代的到来，使得刑法适用不应局限于刑法文本本身，而应更为关注刑法之外的相关规定。通常而言，实务工作者处理自然犯案件可谓“得心应手”，但处理行政犯案件则有时会“犯难”：难的不是刑法，而是刑法之外的法！就行政犯而言，对空白罪状的填补，必须跳出刑法适用相关前置规定；而且，相关司法疑难问题的症结也主要在于前置规定。基于此，《实务刑法评注》专设“相关规定”栏目，对部分行政犯收录了前置行政法律法规及相关规定。限于篇幅，本栏目主要采取节录的形式；而且，收录的范围尚不全面，办案过程中可能需要根据实际情况进行检索。

需要强调的是，掌握前置规定是妥当办理行政犯案件的前提和基础，特别是在依据前置规定相关行为不构成民事侵权、行政违法的前提下，基于法秩序统一原理，无论如何都不宜作为犯罪处理。例如，根据《刑法》第二百五十三条之一的规定，侵犯公民个人信息罪的前提要件是“违反国家有关规定”。而关于涉公民个人公开信息案件的处理，长久以来成为办案实践中的疑难争议焦点。相关公民个人信息既然已经公开，获取行为无疑是合法的，但后续出售、提供的行为是否合法，是否构成侵犯公民个人信息罪，则存在不同认识。需要注意的是，在《民法典》施行前，对于获取相关公开信息后进而提供的行为，是否需要取得“二次授权”（即在获取相关信息后，提供相关信息需要告知同意），尚存争议；但是，《民法典》明确否定了“二次授权”的规则。《民法典》第一千零三十六条规定：“处理个人信息，有下列情形之一的，行为人不承担民事责任：……（二）合理处理该自然人自行公开的或者其他已经合法公开的信息，但是该自然人明确拒绝或者处理该信息侵害其重大利益的除外……”《个人信息保护法》第十三条、第二十七条亦有类似规定。据此，对公开的个人信息的合理处理可以推定自然人概括同意，即除了“该自然人明确拒绝或者处理该信息侵害其重大利益的”情形外，不需要通知和征得该自然人或者其监护人同意；在此基础上，对于相关行为自然不应认为构成侵犯公民个人信息罪。

（五）司法解释

司法解释是中国特色社会主义司法制度的重要组成部分，制定司法解释是法律赋予“两高”的重要职责。《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》（1981年6月10日）第二条规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。”此前，《全国人民代表大会常务委员会关于解释法律问题的决议》（1955年6月23日，已失效）第二条规定：“凡关于审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院审判委员会进行解释。” 《立法法》第一百零四条第一款规定：“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。”根据法律授权，“两高”就刑法适用制定了一大批司法解释，充分发挥了统一刑法适用、指导司法办案的重要作用。《实务刑法评注》专设“司法解释”栏目，对刑法司法解释予以收录。

厘清刑法司法解释的具体范围，划清司法解释与其他规范性文件、法律适用答复、复函之间的界限，是编撰《实务刑法评注》的直接动因。需要强调的是，作上述界分是必要的。《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第五条规定：“最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力。”第二十七条第一款规定：“司法解释施行后，人民法院作为裁判依据的，应当在司法文书中援引。”《最高人民检察院司法解释工作规定》第五条规定：“最高人民检察院制定并发布的司法解释具有法律效力。人民检察院在起诉书、抗诉书、检察建议书等法律文书中，需要引用法律和司法解释的，应当先援引法律，后援引司法解释。”由此可见，司法解释具有法律效力，与规范性文件、指导性案例明显不同，更遑论法律适用答复、复函；而且，司法解释可以而且应当作为裁判依据，而规范性文件、指导性案例等通常只是在裁判理由部分引述。此外，正因为规范性文件不得作为裁判依据适用，故相关定罪量刑标准通常系通过司法解释作出规定。当然，近些年来这一界限有所模糊，但大体还是得到遵循的。

概而言之，以1997年《刑法》为界，大致可以将司法解释划分为两个阶段：（1）《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》（法发〔1997〕15号，已失效）自1997年7月1日起施行，明确要求对司法解释以“法释”字编号，非以“法释”字编号的文件一律不得作为司法解释。《最高人民检察院司法解释工作暂行规定》（高检发研字〔1996〕7号，已失效）自1996年12月9日起施行，亦要求对司法解释统一编排文号。因此，对于此后发布的文件是否系司法解释，判断的唯一标准应当是文号，即是否采用“法释”或者“高检发释”字编号。（2）在此之前，由于缺乏对司法解释形式和制定程序的明确规定，这一时期司法解释表现为决定、纪要、解释、意见、通知、批复、答复、规定等多种形式。需要注意的是，《最高人民法院关于认真学习宣传贯彻修订的〈中华人民共和国刑法〉的通知》（法发〔1997〕3号）第五条规定：“修订的刑法实施后，对已明令废止的全国人大常委会有关决定和补充规定，最高人民法院原作出的有关司法解释不再适用。但是如果修订的刑法有关条文实质内容没有变化的，人民法院在刑事审判工作中，在没有新的司法解释前，可参照执行。其他对于与修订的刑法规定相抵触的司法解释，不再适用。”据此，1997年《刑法》施行后，此前发布的司法解释，并非当然无效。2011年7月至2013年4月，最高人民法院、最高人民检察院根据全国人大常委会的要求，进行了自新中国成立以来对现行有效司法解释的首次全面集中清理。清理工作按照发布时期，分为1949年至1979年年底、1980年至1997年6月30日、1997年7月1日至2011年年底三个时段进行，逐件提出拟保留、修改或者废止的清理意见。最高人民法院梳理出单独和联合制发的现行有效的司法解释、规范性文件共计3351件。经研究确定纳入清理范围的1600件，其中确定废止的有715件，修改的有132件，保留的有753件。最高人民检察院梳理出单独和联合制发的现行有效的司法解释、规范性文件1000余件。经研究确定纳入清理范围的452件，其中确定废止的有102件，修改的有55件，保留的有221件，另外还有74件文件转由其他主办部门进行清理。需要注意的是，“鉴于当时司法解释制定工作不规范的实际情况，不分文件名称、具体发文形式，只要内容属于对应用法律、法令解释的，都界定为司法解释”。此次清理工作完成后，最高人民法院编撰出版了三卷本的《最高人民法院司法解释汇编（1949—2013）》（人民法院出版社2014年版），最高人民检察院也编撰出版了单卷本的《中华人民共和国现行有效刑事司法解释全集》（法律出版社2013年版）。此后，司法解释清理进入常态化。例如，为保障民法典实施，最高人民法院于2020年12月完成了对新中国成立以来至2020年5月28日现行有效的591件司法解释的清理工作。参见《最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组办公室关于为确保民法典实施进行司法解释全面清理的工作情况报告》。因此，对于这一时期司法解释的判断不能根据文号，而应当以上述司法解释汇编为判断的依据。虽然，较之此后的司法解释判断稍显困难，但范围仍然是明确的，不至于无从判断！例如，《最高人民法院研究室关于因错判在服刑期“脱逃”后确有犯罪其错判服刑期限可否与后判刑期折抵问题的电话答复》（1983年8月31日）、《最高人民法院研究室关于如何理解“审判的时候怀孕的妇女不适用死刑”问题的电话答复》（1991年3月18日）虽然没有使用“法释”字编号，但均属于司法解释的范畴。

目前，司法解释的形式分为“解释”“规定”“规则”“批复”“决定”五种。此外，名称为“安排”内容涉及内地与港澳台司法事务的文件，也以“法释”字编号，虽然在《最高人民法院关于司法解释工作的规定》之中未作规定，但亦属司法解释。当然，刑法司法解释未见采用“安排”形式。就刑法司法解释而言，常见形式有四：一是“解释”。对如何具体应用刑法或者对某一类案件、某一类问题如何应用法律制定的司法解释，采用“解释”的形式。这是最为常见的司法解释形式，如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕7号）、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕8号）。二是“规定”。对审判工作、检察工作中需要制定的规范、意见等司法解释，采用“规定”的形式。通常而言，规定形式的司法解释涉及刑事实体法的内容相对较少，通常存在于实体法与程序法交错的一些条文。例如，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》（法释〔2000〕45号）对财产刑的有关问题作了规定。三是“批复”。对高级人民法院、省级人民检察院、解放军军事法院、解放军军事检察院就审判工作中具体应用刑法问题的请示制定的司法解释，采用“批复”的形式。需要注意的是，有时候批复的制定直接来自地方请示，如《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》（法释〔2004〕2号）系针对《广西壮族自治区高级人民法院关于被告人对事实性质的辩解是否影响投案自首的成立的请示》（2003年6月10日）作出；但是，不少可能是“自上而下”，未见地方的明确请示，如《最高人民法院、最高人民检察院关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》（法释〔2018〕8号）的引言“近来，部分高级人民法院、省级人民检察院就如何对非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹（用铅、铅合金或者其他金属加工的气枪弹）行为定罪量刑的问题提出请示”实际系习惯性表述。此外，对于不少名为“批复”但实为法律适用答复的文件，要根据文号作出准确判断，对于“法释”或者“高检发释”文号以外的文件不得认定为司法解释。实践中，最高人民法院刑事审判庭习惯使用“批复”字眼，但所涉批复只要未使用“法释”文号（通常采用“刑他”文号），也应纳入后文所述“法律适用答复”的范畴。例如，《最高人民法院关于被告人余××利用他人遗忘在ATM机内已输好密码的信用卡取款的行为如何定性请示一案的批复》［（2017）最高法刑他3371号］就不是司法解释，而是非规范层面的法律适用答复。四是“决定”。修改或者废止司法解释，采用“决定”的形式。例如，《最高人民法院、最高人民检察院关于修改〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》（法释〔2018〕19号）系对《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕19号）作出修改。

从制发主体来看，刑法司法解释虽然有“两高”分别制发的情形，但主要表现为“两高”联合司法解释的形式。之所以对刑法解释主要采取联合司法解释的形式，旨在最大限度地避免司法解释“打架”现象。例如，罪名确定在最初就采取了“两高”分别制发司法解释的方式，即造成了罪名确定的不统一，给司法适用和理论研究都造成了困扰。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》（法释〔1997〕9号），确定了413个罪名；《最高人民检察院关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》（高检发释字〔1997〕3号）确定了414个罪名。而且，“两高”确定的个别具体罪名也不一致。这一局面持续时间达四年有余，最终由“两高”联合发布《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》（法释〔2002〕7号）画上句号。对于联合司法解释的文号，多采用“法释”文号，如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2021〕24号）；但是，也有少数采取“谁主办，用谁文号”的规则，如《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（高检发释字〔2001〕5号）、《最高人民法院、最高人民检察院关于缓刑犯在考验期满后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪应否认定为累犯问题的批复》（高检发释字〔2020〕1号）。顺带提及的是，“两高”采取联合司法解释还是单独司法解释的形式，具有一定的时期性。1997年《刑法》施行后的一段时期内，“两高”刑事司法解释以分发为常态、以联发为例外。以1998年发布的10件刑法司法解释为例，无一采取“两高”联合司法解释的形式。具体而言，最高人民法院单独发布的司法解释有8件：《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔1998〕4号，已失效)、《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕6号，已失效）、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（法释〔1998〕7号）、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕8号）、《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕9号）、《最高人民法院关于对怀孕妇女在羁押期间自然流产审判时是否可以适用死刑问题的批复》（法释〔1998〕18号）、《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕20号）、《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕30号）；最高人民检察院单独发布的司法解释有2件：《最高人民检察院关于将公务用枪用作借债质押的行为如何适用法律问题的批复》（高检发释字〔1998〕4号）、《最高人民检察院关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》（高检发释字〔1998〕6号）。但是，新近十余年来，“两高”形成了制发联合刑法司法解释的惯例，仅有个别司法解释采取单独制发的形式；而且，对于此前系最高人民法院一家单独制发的不少司法解释，也通过“废旧立新”实现联合解释。例如，废止《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕4号），制定《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕8号）；废止《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（法发〔1996〕32号），制定《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕7号）。

顺带提及的是，对于司法解释的效力，应当采取“新解释优于旧解释”原则。这样一来，对于司法解释条文之间冲突的处理规则就能大致厘清。为方便适用，本栏目尽可能对不同司法解释条文之间冲突的情形作出指引。司法适用中需要高度注意的是法检司法解释之间冲突的问题，对此情形需要在立案侦查、批准逮捕和审查起诉阶段予以特别关注，尽可能顾及最高人民法院司法解释的立场，以防止相关案件进入审判环节后陷入“两难”境地。

（六）规范性文件

司法解释之外，存在大量涉及刑法适用的规范性文件。《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（法释〔2009〕14号）第三条明确规定：“刑事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。”可见，与司法解释不同，规范性文件不能在人民法院裁判文书中援引作为裁判依据，但在实践之中仍具有普遍适用的规范效力，可以在裁判说理部分引用。《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》（法发〔2018〕10号）第十三条规定：“除依据法律法规、司法解释的规定外，法官可以运用下列论据论证裁判理由，以提高裁判结论的正当性和可接受性：最高人民法院发布的指导性案例；最高人民法院发布的非司法解释类审判业务规范性文件；公理、情理、经验法则、交易惯例、民间规约、职业伦理；立法说明等立法材料；采取历史、体系、比较等法律解释方法时使用的材料；法理及通行学术观点；与法律、司法解释等规范性法律文件不相冲突的其他论据。”《实务刑法评注》专设“规范性文件”栏目，对涉及刑法适用问题的规范性文件予以收录。

理想状况是所有涉及刑法适用的问题都通过司法解释予以明确，但这并不现实。从实践来看，规范性文件的制定场景大致有三：一是对于制定司法解释时机不成熟的，采取规范性文件的方式。对于尚处于探索之中的问题，通过规范性文件作出指引性规定，更为妥当。二是受制于表述用语，对于一些政策要求类只能通过规范性文件作出规定。例如，《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（法〔2015〕129号）第一部分对进一步加强人民法院禁毒工作的总体要求作出规定，这就无法通过司法解释实现。三是基于行刑衔接的需要，“两高”需要会同其他部门联发文件。司法解释的制发主体限于“两高”，其他主体参与其中的文件只能采取规范性文件的形式，如《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、生态环境部关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要》（高检会〔2019〕3号）。

规范性文件的形式较为复杂，指导意见、会议纪要系常见形式，通知、规定等也不鲜见。当前，越来越多的规范性文件采取联合规范性文件的形式。对于联合规范性文件，通常采取“谁主办，用谁文号”的规则，如经常见到的“公通字”文号表明该规范性文件系公安部主办；但是，基于促使规范性文件更好地发挥实效的考虑，近年来对于公安部主办的联合规范性文件也倾向采用“法发”文号，如《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2016〕32号）。本栏目收录的规范性文件通常系“两高”单独或者联合参与的规范性文件，因为涉及刑事追究问题，缺乏“两高”联发的文件难以发挥实际效果。适用中需要注意的是，对于“两高”未参与的规范性文件，对刑法适用问题只作指引性规定的，通常争议不大；但如系拟制性规定的，对其效力宜结合处于上位的司法解释等加以探究。

（七）立案追诉标准

立案追诉标准主要是指最高人民检察院会同公安部联合发布的关于刑事立案和追诉的标准。现行的立案追诉标准主要如下：（1）《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（公通字〔2008〕36号）对公安机关治安部门管辖的97种刑事案件和消防部门管辖的2种刑事案件的立案追诉标准作了规定；此后，《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）的补充规定》（公通字〔2017〕12号）明确了15种案件的立案追诉标准，并删去嫖宿幼女案的立案追诉标准。（2）《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（公通字〔2022〕12号,自2022年5月15日施行）对公安机关管辖的78种经济犯罪案件立案追诉标准作了规定。顺带提及的是,《最高人民检察院、公安部关于修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准的决定》（高检发〔2020〕15号）虽然系对此前《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（公通字〔2010〕23号）所作的修改,但由于经侦管辖案件范围的调整,公通字〔2022〕12号规定并未将高检发〔2020〕15号决定明确废止。（3）《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》（公通字〔2012〕26号）对公安机关毒品犯罪侦查部门管辖的12种刑事案件立案追诉标准作了规定。此外，侦查机关单独发布的立案标准，如司法部发布的《狱内刑事案件立案标准》（司法部令第64号）亦可被纳入立案追诉标准的范畴。《实务刑法评注》专设“立案追诉标准”栏目，对刑事立案追诉标准予以收录。

在笔者看来，不宜将立案追诉标准与司法解释、规范性文件并列，否则易混淆彼此之间的界限。司法适用之中，对于立案追诉标准的效力大致可以区分为两种情况：一是相关立案追诉标准源自相关司法解释的，对相关标准的适用，实际上是适用相关司法解释。故而，本栏目对此不再列明具体立案追诉标准，只是注明与司法解释一致。二是相关立案追诉标准与司法解释不一致或者系对司法解释的补白的。这一情况在经济犯罪领域尤为突出，由于各种原因，制定司法解释明确定罪量刑标准的条件尚不成熟，故呈现了立案追诉标准“先行”的现象。需要注意的是，此种类型的立案追诉标准对人民法院的审判没有拘束力，只具有参照适用的效力。针对《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（公通字〔2010〕23号），《最高人民法院关于在经济犯罪审判中参照适用〈最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）〉的通知》（法发〔2010〕22号）明确提出：“最高人民法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的，人民法院在审理经济犯罪案件时，可以参照适用《标准二》的规定。”“各级人民法院在参照适用《标准二》的过程中，如认为《标准二》的有关规定不能适应案件审理需要的，要结合案件具体情况和本地实际，依法审慎稳妥处理好案件的法律适用和政策把握，争取更好的社会效果。”基于此，本栏目对于相关立案追诉标准与司法解释不一致的，明确注明，并主张适用司法解释的规定；对于补白性质的立案追诉标准，则予以列明。顺带提及，对于补白性质的立案追诉标准，公安机关在立案之时、检察机关在审查批捕、审查起诉之时，似亦应结合同类案件的处理情况，根据案件具体情况综合考量，切不可认为有了立案追诉标准的规定就“万事大吉”“稳操胜券”。

（八）指导性案例

成文法与判例法的交融，已是当今两大法系的基本趋势。在我国成文法的背景下，“两高”分批发布指导性案例，在成文法传统中融入判例法的因素，对于指导司法实务准确适用法律、公正处理案件具有重要意义。《实务刑法评注》专设“指导性案例”栏目，对涉及刑法适用的指导性案例予以收录。

指导性案例应当是裁判已经发生法律效力，认定事实清楚，适用法律正确，裁判说理充分，法律效果和社会效果良好，对审理类似案件具有普遍指导意义的案例。与英美法系判例具有法律渊源的效力不同，我国的指导性案例不是法律渊源，但具有参照的效力。对此，《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（法发〔2010〕51号）第七条规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》（法〔2015〕130号）第十一条进一步明确：“在办理案件过程中，案件承办人员应当查询相关指导性案例。在裁判文书中引述相关指导性案例的，应在裁判理由部分引述指导性案例的编号和裁判要点。”“公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人引述指导性案例作为控（诉）辩理由的，案件承办人员应当在裁判理由中回应是否参照了该指导性案例并说明理由。”《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》（修订后自2019年4月4日起施行）第十五条规定：“各级人民检察院应当参照指导性案例办理类似案件，可以引述相关指导性案例进行释法说理，但不得代替法律或者司法解释作为案件处理决定的直接依据。”“各级人民检察院检察委员会审议案件时，承办检察官应当报告有无类似指导性案例，并说明参照适用情况。”

最高人民法院发布的指导性案例，由标题、关键词、裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果、裁判理由以及包括生效裁判审判人员姓名的附注等组成。最高人民检察院发布的指导性案例的体例，一般包括标题、关键词、要旨、基本案情、检察机关履职过程、指导意义和相关规定等部分。如前所述，基于我国司法实务的操作习惯，对指导性案例重在适用“裁判要点”或者“要旨”。基于此，本栏目只对相关指导性案例的标题、关键词、裁判要点/要旨予以摘录，对于其他部分读者可以另行查阅。

（九）法律适用答复、复函

下级法院就具有法律适用意义的案件或者问题向上级法院提出请示，是各国司法运行的通例，当然，形式表现有所不同。在我国，针对地方法院的请示，最高司法机关及其内设部门作出的答复，具有重要参考价值。此外，针对部门之间的征求意见，最高人民法院、最高人民检察院、公安部等及其内设部门的复函也会涉及刑法适用问题。社会转型时期，需要解释的法律适用难题日益增多。《实务刑法评注》专设“法律适用答复、复函”栏目，对涉及刑法适用的答复、复函予以收录。需要说明的是，由于法律适用答复、复函主要针对具体案件的法律适用问题，目前缺乏统一的公开途径。少数答复、复函在相关法律数据库未能搜索到，但个别工具书有收录（此种情形下的部分答复、复函实际系摘录，并非完整版本，但有主体内容）。对此，本栏目亦予以收录，同时注明出处，以便于读者进一步查询核实。本栏目收录的文件包括两大类：

一是法律适用答复。《最高人民法院关于审判工作请示问题的通知》（法〔1999〕13号）明确提出：“对于审判案件如何具体应用法律的问题，需要最高人民法院作出司法解释的，高级人民法院、解放军军事法院可以向最高人民法院请示。”根据有关规定，高级人民法院、解放军军事法院向最高人民法院请示的案件主要是适用法律存在疑难问题的重大案件，报送请示案件的事实、证据问题由高级人民法院、解放军军事法院负责，案件事实不清、证据不足的不得报送请示。例如，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕11号）第一条第二款规定，明知是盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的机动车，掩饰、隐瞒机动车五辆以上或者价值总额达到五十万元以上的，属于《刑法》第三百一十二条规定的“情节严重”，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。司法适用中，对于五辆汽车照此处理问题不大，但机动车的范围较广，如果系五辆摩托车、农用车的案件亦如此僵化处理，则明显与罪责刑相适应原则不符，故对此需要升档量刑时常存在争议，甚至为此引发抗诉。正因为如此，云南省高级人民法院向最高人民法院提出《关于两高〈关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉适用问题的请示》（云高法〔2013〕213号）。经研究，《最高人民法院研究室关于〈最高人民法院、最高人民检察院关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉有关规定如何适用问题的答复》（法研〔2014〕98号）提出：“‘机动车五辆以上’，应当是指机动车数量在五辆以上，且价值总额接近五十万元。”显而易见，该答复通过对“机动车五辆以上”作限缩解释，以实现与罪责刑相适应原则的契合。又如，《最高人民法院研究室关于自动投案法律适用问题的答复》（法研〔2013〕10号）系针对《江苏省高级人民法院关于自动投案法律适用问题的请示报告》作出，明确对于行为人原不具有自动投案情节，在被取保候审期间逃跑后主动归案的情形，不能认定为自动投案。再如，《最高人民法院研究室关于适用刑法第六十五条第一款有关问题的答复》（法研〔2013〕84号）系针对《北京市高级人民法院关于适用刑法第六十五条第一款有关问题的请示》（京高法〔2013〕19号）作出，明确行为人在十八周岁前后实施数罪或者数个行为，如果其已满十八周岁以后的犯罪为故意犯罪且被判处或者明显应当被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕或者赦免后五年内，又故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，应当认定为累犯。还如，《最高人民法院研究室关于护士执业资格考试是否属于“法律规定的国家考试”问题的答复》（法研〔2018〕109号）系针对《陕西省高级人民法院关于被告人××、××组织考试作弊一案的请示》［（2017）陕刑他178号］作出，明确护士执业资格考试不属于“法律规定的国家考试”。与之类似，最高人民检察院及其内设部门也会就适用刑法问题对下作出答复。例如，《最高人民检察院法律政策研究室关于〈关于多次盗窃中“次”如何认定的法律适用的请示〉的答复意见》（2016年3月18日）系针对《北京市人民检察院关于多次盗窃中“次”如何认定的法律适用的请示》（京检字〔2016〕7号）作出，明确对多次盗窃中“次”的判断，可以参照有关规范性文件中“多次抢劫”的规定认定。此外，如前所述，法律适用答复有时候会使用“批复”字眼，对此需要根据文号作出判断。

二是法律适用复函。围绕刑法适用问题，部门之间征求意见较为常见，从而形成了法律适用复函。实践中，较为常见的是“两高”之间有关内设部门征求意见形成的复函。例如，《最高人民法院研究室关于带领被害方抓捕同案犯能否认定为有立功表现的复函》（法研〔2010〕2号）系针对最高人民检察院法律政策研究室征求意见函所涉对带领被害方抓捕同案犯并扭送司法机关的行为能否认定为立功表现问题提出意见，《最高人民法院研究室关于侵犯公民个人信息罪有关法律适用问题征求意见的复函》（法研〔2018〕11号）系针对《最高人民检察院法律政策研究室关于侵犯公民个人信息罪有关法律适用问题的征求意见函》（高检研函字〔2018〕1号）所涉《刑法》第二百五十三条之一规定的“公民个人信息”是否包括外国公民和其他无国籍人的个人信息问题提出意见，《最高人民法院研究室关于刑法第三百四十一条第一款犯罪对象问题征求意见的复函》（法研〔2021〕16号）系针对《最高人民检察院法律政策研究室关于非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物罪犯罪对象研究意见的征求意见函》（高检研函字〔2021〕2号）所涉《刑法》第三百四十一条第一款规定的“野生动物”与“野生动物制品”界分问题提出意见。而“两高”与公安部的内设部门之间征求意见形成的复函也可以见到。例如，《最高人民法院研究室关于对外国残损、变形硬币进行加工修复是否属于“变造货币”征求意见的复函》（法研〔2012〕57号）系针对《公安部办公厅关于对外国残损、变形硬币进行加工修复是否属于“变造货币”征求意见的函》（公经〔2012〕131号）所涉对从废旧金属、洋垃圾中分拣的外国残损、变形硬币进行加工修复行为定性问题提出意见，《最高人民法院研究室关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质征求意见的复函》（法研〔2015〕58号）系针对《公安部经济犯罪侦查局关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质的函》（公经财税〔2015〕40号）所涉虚开增值税专用发票罪的适用问题提出意见，《最高人民法院研究室关于对计算机技术与软件专业技术资格（水平）考试是否属于“法律规定的国家考试”征求意见的复函》（法研〔2019〕140号）系针对《公安部十一局关于商请对有关考试性质予以认定的函》（公网安〔2019〕2173号）所涉计算机技术与软件专业技术资格（水平）考试是否属于“法律规定的国家考试”的问题提出意见。

与司法解释、规范性文件不同，法律适用答复、复函没有普遍适用的规范效力，但其毕竟代表了最高司法机关及其内设部门的观点立场，故实际往往为司法实务处理类似案件提供重要借鉴参考。

（十）刑参案例规则提炼

《刑事审判参考》系最高人民法院五个刑事审判庭共同主办的业务指导和研究性连续出版物，自1999年创办，历经二十余载，至今已出版130集，是全国影响力最大的刑事办案指导刊物。“指导案例”无疑是《刑事审判参考》最具特色和影响的栏目，选择在事实认定、采信证据、适用法律和裁量刑罚等方面具有研究价值的典型案例，详细阐明裁判理由，为刑事司法工作人员处理类似案件提供具体的指导和参考。1999年创刊之时，最高人民法院刑事审判第一庭指出：“本书汇编案例中的‘裁判理由’……代表了最高人民法院刑事审判第一庭对这些问题的基本观点。本书案例中的‘裁判理由’部分同立法机关与司法机关参与立法、司法解释起草同志撰写的法律与司法解释理解适用文章一样，是本书的精华所在，具有很强的司法指导作用和较高的学术研究价值。”2001年《刑事审判参考》成为最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭主办的业务研究和指导刊物，最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭指出：“‘裁判理由’……代表了最高人民法院刑事审判庭对这些问题的基本观点，是本书的精华所在。”可以说，“《刑事审判参考》的指导案例虽然没有强制性效力，但也具有较强的参考价值，且早在1999年就开始先行先试，至今已累计多达1000余个，量大面广，远超指导性刑事案例”。据统计，《刑事审判参考》刊载的案例有八成以上系实体法案例。《实务刑法评注》专设“刑参案例规则提炼”栏目，对涉及刑法适用问题的刑参案例（为与“指导性案例”区别开，未使用“指导案例”的称谓）规则予以提炼和编纂。

成文法的局限性，使得司法适用释法、进而创设规则成为必然。在德国，评注高度关注法院判决，历经从最初对较高审级法院判决的摘录堆砌到现今关注最高法院判决所确认的结论。在我国，立法解释、司法解释、规范性文件等规范层面对刑法条文的解释明显供给不足，案例实际上在确立规则，并与司法解释、规范性文件等规范性规则相融合。基于此，针对涉及刑法适用问题的案例提炼规则，发挥司法案例对实践办案的指导作用，是编著《实务刑法评注》的重要考虑之一。据观察，《最高人民法院公报》选取案例，主要是考虑案例的影响程度而非侧重法律适用规则的视角。经综合考量，本栏目主要围绕刑参案例展开。此外，个别典型案例具有确立规则价值的，亦予以收录。例如，“湖北某某环境工程有限公司、李某明逃税案”系人民法院充分发挥审判职能作用保护产权和企业家合法权益典型案例（第三批），但其澄清了关于《刑法》第二百零一条第四款规定的行政处置程序的性质争议，即司法实务中应将其理解为必经程序而非选择性程序，故虽无法将其纳入本栏目，但仍将其作为典型案例予以收录。

笔者投入大量精力，历时一年有余，完成对一千余个刑参案例的规则提炼与梳理。具体而言：

其一，随着经济社会快速发展，刑法多次修正，新的司法解释、规范性文件层出不穷，部分刑参案例规则已不适时宜。例如，《周娟等非法获取公民个人信息案——非法获取大量公民个人信息的行为,如何定罪量刑》（第719号案例）所涉案件发生在《刑法修正案（九）》之前，在《刑法修正案（九）》对法定刑作出调整，加之《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2017〕10号）对定罪量刑标准作出明确后，所涉规则不再具有参考价值，故未予提炼。

其二，有些刑参案例所涉规则之间存在冲突，如《姚某贩卖毒品案——不满十八周岁的人因毒品犯罪被判处五年有期徒刑以下刑罚，其再次实施毒品犯罪的，是否能够认定为毒品再犯》（第1034号案例）提出：“我国的未成年人犯罪记录封存制度，其功能已经相当于前科消灭制度。”“不满十八周岁的人因毒品犯罪被判处五年有期徒刑以下刑罚，其再次实施毒品犯罪的，不能认定为毒品再犯而予以从重处罚。”而《李光耀等贩卖、运输毒品案——被告人未满十八周岁时曾因毒品犯罪被判刑，在〈刑法修正案（八）〉实施后是否构成毒品再犯》（第839号案例）提出“被告人未满十八周岁时曾因毒品犯罪被判刑，在《刑法修正案（八）》实施后”可以构成毒品再犯。两相比较发现二者之间矛盾，这就要求必须有所取舍（不能当然按照“新案例优于旧案例”的规则简单处理）。经认真研究，笔者倾向于后者，故对第1034号案例所涉规则未予提炼。又如，《赵双江故意杀人、赵文齐交通肇事案——车辆所有人在交通肇事后将被害人隐藏致使被害人无法得到救助而死亡的，如何定性》（第1169号案例）提出“由于被害人……的死亡主要是由于交通肇事所致……即使得到及时救助，也基本没有被救活的可能性”，故行为人藏匿被害人的行为并不必然造成被害人死亡结果的发生，“只是实施了法律拟制的‘故意杀人’行为，但依法仍应构成故意杀人罪……在量刑上酌予考虑”，与《倪庆国交通肇事案——如何准确把握“交通肇事后将被害人带离事故现场后遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡”的情形》（第220号案例）提出的“以故意杀人罪或者故意伤害罪追究刑事责任的交通肇事案件”应当符合“被害人最终死亡或者造成严重残疾，且该结果系因被隐藏或者遗弃而无法得到救助所致”不一致，即在因果关系的要求方面不一致，而从《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕33号）第六条“致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾”的规定来看，笔者认为刑参第220号案例的规则更为妥当，故对第1169号案例所涉规则未予提炼。

其三，还有少数案例所涉规则与笔者所持立场不一致，对所涉规则亦未予提炼。鉴于此种情形主要系笔者的个人判断，为不致误导实务工作者，会将其所涉规则尽量列明，以供判断鉴别。

梳理完一千余个刑参案例规则只是基础，如果只是简单列明筛选完的案例规则，实际意义仍然有限。笔者十几年前就编著过相关出版物，当然当时的刑参案例数量有限；而且，当下也有不少著述和工具书做过这方面的工作。就实务工作者而言，对单个的规则“合并同类项”后，将零散的规则串接起来，实现刑参案例规则的体系化，才能真正做到方便适用。例如，刑参案例涉及入户抢劫的认定规则的超过十个，经过进一步梳理发现集中于五个具体问题：（1）“入户”的认定；（2）“户”的判断；（3）“户外”开启暴力但“户内”取财的定性；（4）“入户”抢劫的共犯处理；（5）子女进入父母“户内”抢劫的处理。可见，完全可以对所涉案例规则进行拼接，形成关于“入户抢劫”的完整规则，以最大限度发挥好刑参案例规则的价值。基于此，本栏目重在对刑参案例规则进行“深加工”，对所提炼的规则以刑法条文为纲、以所涉问题为目，进行编纂，形成笔者自认为最具特色的栏目。

需要提及的是，由于刑参案例数量过于庞大，这一编纂只是初步的，欢迎读者指出其中的不足和瑕疵，以供未来改进。基于忠实于原文的考虑，所提取的相关规则基本采用直接引语（个别地方作了省略处理）；而且，所有规则涉及的刑参案例均注明编号，方便读者进一步查询详情。

（十一）司法疑难解析

对现有规范层面的规则和非规范层面的规则未予涉及的刑法疑难问题进行探讨，亦是编著《实务刑法评注》的重要动因。如前所述，司法实务之中疑难问题的呈现重复度较高，后来案件的处理需要借鉴此前的司法经验。例如，办理侵犯公民个人信息案件，所涉及的疑难问题通常离不开涉公民个人公开信息案件的处理、敏感信息的认定、信息条数的计算等问题。基于此，《实务刑法评注》专设“司法疑难解析”栏目，对部分刑法疑难问题展开探讨，提出“一家之言”。需要说明的是，本栏目所涉问题并非写作过程之中“拍脑袋”而来，基本有实务来源，但对其出处作了适当技术处理。此外，《实务刑法评注》不少地方出现“本评注认为”“本评注倾向”“本评注注”之类的表述，也主要是围绕司法疑难问题加以探讨，亦属同一范畴。

需要强调的是，与前述栏目不同，相关观点只是“一孔之见”，不具有任何效力，不能作为办案的依据，是否作为参考，听凭读者。所涉问题并无定论，抛出问题既是为实务提供参考，更是呼唤学术研究的实务导向，期盼广大理论工作者把论文写到广袤的刑事司法实务之中。

编著《实务刑法评注》的念头十年有余，近两年多来，笔者工作之余的时间基本都投入编撰之中，终于将这本工具书呈现在读者面前。编撰的过程，是对十余年来工作的梳理，更是对未来工作的鞭策。笔者愈发笃定，这是一部“未完待续”的工具书。未来，惟有定期修补，才能紧跟上刑事法治不断前进的步伐。

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《实务刑法评注》是刑事司法工作者喻海松博士编著的一册刑法规则集成、一本贯穿刑事诉讼程序的刑法全典、一部实务工作者写给实务工作者的刑法工具书。《实务刑法评注》参考德国小型法律评注，立足中国刑事实务，对《中华人民共和国刑法》条文逐条进行规范注解和案例规则编纂。

《实务刑法评注》篇幅达2000多页、280余万字，以服务刑事实务为目标，努力实现刑法工具书理想图景应当具备的“全”“清”“捷”“用”四大基本属性：“全”即全面收录刑法规则，一书解决基本、常见刑法问题；“清”即厘清规则类别层级，便利规则冲突时迅速取舍；“捷”即合理呈现规则文本，提取千余刑参案例适用规则；“用”即服务规则具体应用，给出实务疑难杂症解决方案。

基于此，《实务刑法评注》以法条为纲，按照刑法四百五十二个条文，逐条加以释解；以栏目为目，专设十余栏目，按实务逻辑“编”“著”。既有独到的“编”排，全面收录刑法立法解释（13个）、相关规定、司法解释（179部）、规范性文件（163部）、立案追诉标准、指导性案例（105个），适当收录刑法适用答复、复函（172个）；又有匠心的“著”述，清晰梳理刑法立法沿革，精心编纂《刑事审判参考》千余实体案例规则，精要解析司法实务疑难问题。特别是，对刑参案例规则在“精挑细选”的基础上“合并同类项”，实现案例规则适用体系化，成为全书别具特色的栏目。

《实务刑法评注》熔立法、司法与学术于一炉，是一部可以带进看守所、带上法庭、带到讨论室，用于刑事办案全过程的“刑法规范集成”，对刑事实务办案具有精准的指导意义，对刑事辩护及学术研究也具有重要的参考价值，是一部理想的刑法工具书。

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