企业商业秘密保护的合规策略指南｜iLaw

一、商业秘密的概念

二、商业秘密侵权行为分析

三、商业秘密侵权的救济

四、商业秘密的保护与管理建议

一、 商业秘密的概念

根据《中华人民共和国反不正当竞争法（2019修正）》（以下简称《反不正当竞争法》）的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。

其中，所谓不为公众所知悉（秘密性），是指商业秘密权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得^[1]；具有商业价值（价值性），是指具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势；所谓保密措施（保密性），是指权利人为防止商业秘密泄露，在被诉侵权行为发生以前所采取的合理保密措施，实践中应当根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素，认定权利人是否采取了相应保密措施。

商业秘密的内容广泛，涵盖了技术信息和经营信息两大类。根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕7号），与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法所称的技术信息。与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法所称的经营信息。

二、商业秘密侵权行为分析

（一）员工离职后利用客户名单抢夺企业原有客户

客户信息，包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息。员工离职后，若利用其掌握的原用人单位客户名单、联系人、底价、成本等信息，开展与原用人单位相同业务并抢夺客户，可能构成对原用人单位商业秘密的侵权。但认定客户名单等信息是否属于商业秘密，需要满足如下条件：

1.秘密性要求

商业秘密的秘密性是其受到法律保护的首要条件。如果客户名单中的信息如客户名称、地址、联系方式等，可以通过公开渠道轻易获取，那么这些信息就不具备秘密性，无法构成商业秘密。然而，如果名单中包含了客户的交易习惯、意向、需求类型等深度信息，这些信息是企业通过长期努力和投入获得的，则具有秘密性，可以受到法律的保护。例如，在南京JS文化传播有限公司、张某等侵害商业秘密纠纷二审案^[2]中，法院强调了深度客户信息的重要性，指出只有这些独特的深度信息才能构成商业秘密。法院认为，一般情况下，权利人主张其经营信息构成客户信息时，应明确其通过商业谈判和长期交易等获得的独特内容，并说明该内容与公众所知悉信息的区别。然而，在该案中，JS公司未能证明其交给张某使用的微信好友即客户名单具有上述独特内容。因此，JS公司认为其客户名单属于商业秘密缺乏事实和法律依据。

2.商业价值要求

客户名单应当能为权利人带来实际经济利益或竞争优势，并体现了企业的相当代价或努力。如任某、陕西XJ汽车有限责任公司侵害商标权纠纷案^[3]，法院认为原告客户信息仅有基础信息而无商业价值。法院指出，原告并未向法庭提交主张保护的信息载体，没有明确向法庭展示客户信息内容，其所陈述的客户信息仅包括姓名、联系方式及购买车型等基础信息，上述信息在客户购买车辆后即已固定，虽然可能存在后续车辆维修保养等业务，但原告并未提交证据证明其主张的信息包含客户需求、交易习惯等内容，也未证明相关信息指向的客户系与原告保持长期稳定交易关系的特定客户，不满足商业秘密中客户名单的标准。另外，满足商业秘密构成要件的客户名单包含的信息应当具有较高的获取成本，应当是权利人付出时间和人力进行开发和收集的结果。本案原告主张的客户名单系在销售过程中进行简单记录即可形成的，即使原告前期付出了相应成本，其目的也是为了销售车辆，而非形成具有价值的客户名单。

而在宋某超、鹤壁RMT科技有限公司侵害商业秘密纠纷再审案^[4]中，客户名单包含需求产品品种、规格、数量、单价以及备注反映客户交易习惯及意向，被认定具有商业价值。法院认为，FG材料公司通过花费时间、金钱和劳动等代价才获得了相关客户的经营信息，是FG材料公司获得交易机会的重要资源，属于能为权利人带来经济利益、具有实用性的信息。

3.保密措施要求

企业应采取必要的保密措施，制定保密制度，与员工签订保密协议等。如宋某超、鹤壁RMT科技有限公司侵害商业秘密纠纷再审案^[5]中，法院认为，FG材料公司制定了具体的保密制度，并与宋某超签订了保密条款和竞业限制条款，因此认定反光材料公司制作的客户名单构成商业秘密。而在北京FKF投资咨询有限公司与刘某远侵害商业秘密纠纷再审案^[6]中，FKF公司未提供采取保密措施的证据，法院否认其主张的商业秘密。

综上，对于离职员工是否侵犯原单位商业秘密，关键在于所涉信息是否满足秘密性、商业价值和保密措施等法定要件。

（二）员工擅自转发公司技术秘密至私人邮箱

如果行为人未经技术秘密权利人许可，以复印、照相、发送邮件等方式窃取权利人的技术秘密，使得该技术秘密脱离权利人的原始控制，则行为人构成以盗窃手段获取他人商业秘密。行为人在实施窃取权利人技术秘密行为之前是否合法知悉该技术秘密，对该盗窃行为的定性不产生影响。

员工未经许可转发公司技术秘密至私人邮箱构成盗窃技术秘密侵权，事先约定的侵权损害赔偿可作为判赔依据。例如，大连BT数据平台管理中心诉崔某吉侵害技术秘密纠纷案中^[7]，崔某吉在离职前违反保密协议，将公司的爬虫平台数据信息发送至个人邮箱，导致技术秘密泄露。法院最终认定崔某吉的行为构成盗窃技术秘密，且双方事先约定的侵权损害赔偿数额成为判赔的重要依据。

为降低未来商业秘密侵权认定的难度并规避员工对企业内部往来邮件对外披露，企业可以通过如下方式进行警示、约束：

（1）固定企业邮件格式，在邮件中，对邮件内容进行保密性申明；

（2）从内部规章制度上，将邮件列为商业秘密信息，禁止员工向无关第三人披露；

（3）要求离职员工登记、返还、删除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，并继续承担保密义务。

（三）聘用竞争企业离职员工到本企业处理相同业务

在激烈的商业竞争中，企业招聘竞争对手的前员工，因其所带来的丰富行业经验和深厚的技术知识，可能成为提升企业竞争力的关键因素。然而，前述行为同时也可能触发侵犯商业秘密的法律风险。根据《反不正当竞争法》第9条，经营者教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密，构成侵犯商业秘密。因此，企业可以通过采取以下措施来防范侵犯商业秘密的法律风险。

1.对拟聘用的离职员工进行详尽的背景调查

企业在招聘过程中，必须对拟聘用的离职员工进行详尽的背景调查。即便与员工达成不使用前单位商业秘密的协议，也并不能当然免除企业的侵权责任。因此，企业应对员工进行背景调查，并要求员工签署相关承诺书，确保此类员工不会违反前单位的竞业禁止协议，也不会在本单位的工作中使用前单位的商业秘密。

2.保存抗辩的证据

商业秘密是一种通过保密而形成的不确定权利，因其隐蔽性，存在举证困难。在实务中一般以“实质性相同+接触—合法来源”的原则来认定侵权行为。

所谓实质性相同，即被诉侵权信息与商业秘密不存在实质性区别的，人民法院可以认定被诉侵权信息与商业秘密构成反不正当竞争法所称的实质上相同。人民法院认定是否构成前款所称的实质上相同，可以考虑下列因素：

（一）被诉侵权信息与商业秘密的异同程度；

（二）所属领域的相关人员在被诉侵权行为发生时是否容易想到被诉侵权信息与商业秘密的区别；

（三）被诉侵权信息与商业秘密的用途、使用方式、目的、效果等是否具有实质性差异；

（四）公有领域中与商业秘密相关信息的情况；

（五）需要考虑的其他因素。^[8]

根据《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（法发〔2011〕18号）第25条规定，商业秘密权利人提供证据证明被诉当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同且被诉当事人具有接触或者非法获取该商业秘密的条件，根据案件具体情况或者已知事实以及日常生活经验，能够认定被诉当事人具有采取不正当手段的较大可能性，可以推定被诉当事人采取不正当手段获取商业秘密的事实成立，但被诉当事人能够证明其通过合法手段获得该信息的除外。

在商业秘密侵权的法律纠纷中，如果当事人基于其工作职责完全具备掌握商业秘密的可能和条件，并为第三方生产与该商业秘密有关的产品，同时无法证明案涉产品是其独立开发的，那么根据案件的具体情况，法院可以推定该当事人非法泄露了其掌握的商业秘密。在嘉兴市ZH化工有限责任公司、上海XCX技术有限公司侵害技术秘密纠纷二审案^[9]中，法院认为，被告如果不通过侵犯他人商业秘密的手段，又难以在比较短的时间内与他人达成交易或完成某项产品的研发、生产，具有利用涉诉商业秘密的极大可能性，据此推定被告侵犯了原告的商业秘密。考虑到涉案香兰素生产线还涉及大量非标设备及WL科技公司香兰素生产线在短期内完成制造、安装、报检报备、试运行及正式运行投产的事实，WL集团公司、WL科技公司、WL公司、傅某根、王某军有关即便没有设备图纸仍可在短期内制造香兰素相关生产设备的主张，明显不合常理。同时WL集团公司、WL科技公司、WL公司、傅某根、王某军虽还主张被诉香兰素生产工艺系其自行研发，但始终亦未提供任何有效证据证明该主张。

因此，本院认定WL集团公司、WL科技公司、WL公司、傅某根、王某军在本案诉讼中存在举证妨碍及不诚信诉讼情节。因此，对于企业而言，保存合法权利的证据至关重要。无论是通过反向工程^[10]、自行研发还是其他正当途径，企业都应妥善保存所有相关材料，以证明其自身合法权益。

（四）即便没有签署书面保密协议，企业也可以对涉嫌侵犯企业保密信息的员工主张商业秘密侵权责任

实践中，一些企业可能会误以为，没有与员工签订书面保密协议，就无法追究员工侵犯商业秘密的责任。然而，这种理解并不准确。实际上，保密协议只是众多保密措施中的一种。即使没有书面保密协议，只要企业能够证明已经采取了其他合理的保密措施，同样可以主张员工侵犯了商业秘密。

法院在判断权利人是否采取了保密措施时，会考虑多种因素，包括信息及载体的特性、权利人的保密意愿、保密措施的可识别程度，以及他人通过正当方式获取信息的难易程度等。《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕7号）第6条规定：“具有下列情形之一，在正常情况下足以防止商业秘密泄露的，人民法院应当认定权利人采取了相应保密措施：

（一）签订保密协议或者在合同中约定保密义务的；

（二）通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式，对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求的；

（三）对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理的；

（四）以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理的；

（五）对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的；（六）要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务的；

（七）采取其他合理保密措施的。”

在判断涉案信息是否具有保密性时，主要从两个方面进行考量：首先是主观意愿和可识别性，即保密措施应足以使相关人员意识到信息的保密性；其次是有效性和适当性，即保密措施应与信息的保密需求相适应，且在未经允许的情况下，他人难以获取该信息。

需要强调的是，尽管书面保密协议并非追究商业秘密侵权责任的唯一依据，企业仍应重视并签署此类协议。通过明确的书面约定，企业可以更好地界定保密信息的范围，明确员工的保密义务。因此，签署保密协议仍然是企业在商业秘密管理中的重要措施。

三、商业秘密侵权的救济

（一）企业商业秘密遭受侵权的救济途径

负有保密义务的主体违反企业保密约定或保密要求，或者他人以不正当手段获取企业的商业秘密，或者披露、使用或允许他人使用以前项手段获取的企业的商业秘密等行为，均构成侵害商业秘密的违法行为。当商业秘密遭受侵犯时，权利人可以通过以下途径寻求法律救济。

1.行政保护

权利人的商业秘密被侵犯时，可以向市场监督管理局等相关行政机关投诉，要求采取措施制止侵权行为，并处以相应的罚款。^[11]这种方法不仅程序简便，而且行政机关在调查过程中收集的证据，还可以在后续的诉讼中作为证据使用。

2.司法救济

（1）提起民事诉讼要求停止侵害、赔偿损失

根据《反不正当竞争法》第17条规定，经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。若企业的商业秘密遭受侵权，企业可以通过提起民事诉讼的方式要求侵权人承担民事责任，包括停止侵害、赔偿损失等。

（2）追究刑事责任

在企业的商业秘密受到侵害时，分析行为人的情节、后果等要件后，涉嫌商业秘密犯罪的，企业可以向公安机关提供线索，进行举报，启动刑事诉讼程序。根据《中华人民共和国刑法》第219条，对于侵犯商业秘密的行为，情节严重的^[12]，可以追究刑事责任，包括处以有期徒刑和罚金。企业可以向公安机关报案，要求追究侵权人的刑事责任。同时，刑事程序对侵权人也具有较好的震慑作用。

（二）商业秘密侵权的赔偿数额

1.确定赔偿数额考虑的因素

《反不正当竞争法》第17条规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的1倍以上5倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人500万元以下的赔偿。

权利人应提供证据证明受到损失或侵权人实际获利的情况，但是司法实践中，权利人提供此类证据的情况较少，常见为法院酌定赔偿数额。法院在确定赔偿数额时会综合考虑商业秘密的性质、价值、侵权人的过错、侵权行为的持续时间、已获赔经济损失和维权费用等因素。

如北京LZ软件股份有限公司、北京DC软件技术有限公司侵害商业秘密纠纷二审案^[13]，法院综合考虑了商业秘密的性质、侵权恶意等因素，确定了赔偿金额。法院认为，关于赔偿数额，依照《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第20条第2款规定，权利人因侵权受到的实际损失或侵权人的侵权获利难以确定的，人民法院可以考虑商业秘密的性质、商业价值、研究开发成本、创新程度、能带来的竞争优势以及侵权人的主观过错、侵权行为的性质、情节、后果等因素确定赔偿金额。据此，由于在案证据无法准确证明LZ公司的实际损失或DC公司的侵权获利，综合考虑涉案商业秘密的内容和性质、在软件系统中的作用和地位、DC公司的侵权恶意等因素，并考虑LZ公司就DC公司的多起软件销售行为提起侵害商业秘密诉讼已获赔经济损失和合理维权费用，法院认为原审法院在本案中综合确定赔偿数额及维权费用具有事实和法律依据，并无不当。

2.惩罚性赔偿

在商业秘密侵权案件中，如果侵权行为是故意的且情节严重，权利人可以请求法院适用惩罚性赔偿。惩罚性赔偿旨在对侵权人进行惩罚和威慑，以保护商业秘密产生的竞争优势，维护市场竞争秩序。《反不正当竞争法》第17条第3款规定了恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可在赔偿数额的1倍以上5倍以下确定赔偿数额。最高人民法院《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（法释〔2021〕4号），对惩罚性赔偿的适用条件等作出了较为细致的规定。法院认为分析惩罚性赔偿是否适用以及后续惩罚性赔偿的合理数额确定，应综合考虑侵权行为的手段、规模、持续时间、消极影响（包含直接影响与潜在影响），权利人遭受的实际损失或侵权人获得的经济收益，侵权人在整个行为过程中表现出的过错程度以及是否采取补救措施等方面。但需要注意的是，惩罚性赔偿的适用需要权利人提出申请，并且法院会根据侵权人的主观恶意程度和侵权行为的具体情况来确定赔偿数额。

如重庆MN工商咨询有限公司与谭庆重庆YLJH管理咨询有限公司侵害商业秘密纠纷案^[14]，法院鉴于被告的主观恶意，决定适用惩罚性赔偿，以交易金额的3倍确定赔偿，并酌情确定了合理费用的赔偿。法院认为，鉴于二被告买卖原告商业秘密，通过非法交易从中牟利，共同实施侵犯原告商业秘密的不正当竞争行为的主观恶意明显，本院决定对二被告适用惩罚性赔偿标准，即以二被告买卖原告商业秘密交易金额24,710元作为被告因侵权所获利益，并以此为基数的3倍，确定二被告连带赔偿原告经济损失74,130元。对于原告请求主张原告为制止侵权所产生的合理费用，包括律师费、公证费、交通运输费等，本院酌情确定4,500元由二被告连带赔偿。

四、商业秘密的保护与管理建议

在竞争激烈的商业环境中，保护商业秘密已成为企业生存和发展的关键。企业必须在内部管理上构建坚固的防线，确保每一项商业秘密都得到妥善地保护。从建立全面的保密制度、明确职务成果的权利归属，到对涉密人员的全方位管理，每一步都至关重要。同时，企业在对外交流与合作中也应采取严格的保密措施，对信息发布进行审查，对商业活动进行监督，确保在全球化的舞台上，商业秘密得到尊重和维护。通过这些综合措施，企业不仅能够防止潜在的信息泄露，还能在法律框架内促进技术创新和商业合作，从而在激烈的市场竞争中保持领先地位。

（一）内部管理：构建商业秘密的防线

1. 建立内部保密制度、编制保密手册并公示

企业应建立健全商业秘密的保密制度，编制保密手册，并向全体员工公开和明示保密制度的内容。保密手册一般应包括以下内容：

（1）确定商业秘密的管理范围和管理流程；

（2）建立健全各流程、各环节的商业秘密管理制度，如：研发管理、生产管理、销售管理、采购管理、商务合作管理、对外交流管理、涉密载体管理、涉密场所管理、涉密人员管理、涉密计算机和信息系统管理、通信和办公自动设备管理等；

（3）商业秘密保护的培训和监督检查制度等。

2. 明确职务成果的权利归属

企业应针对员工在职期间的职务行为或成果转化商业秘密的情形，与涉密人员明确权利归属。

3. 建立涉密人员管理制度

企业应制定涉密人员管理制度，对涉密人员的入职、履职及离职进行管理。

4. 待聘员工的背景调查

企业在招聘时，应对待聘员工进行背景调查，核实待聘员工是否违反与前雇主的保密义务、竞业禁止协议或者发生其他侵犯前雇主商业秘密的情形，必要时可要求其签署不侵犯前雇主商业秘密等知识产权的承诺书。

5. 保密协议与竞业限制协议

公司在新员工入职时，应与新员工签署保密协议，约定保密范围和保密期限、双方权利义务和违约责任等内容。对于新入职的高级管理人员、高级技术人员以及其他知悉核心、重要商业秘密的人员，企业还应与其签署竞业限制协议，约定竞业限制的范围、地域、生效条件、期限、违约责任及经济补偿等。企业应对新入职的员工进行保密培训，确保员工理解企业商业秘密管理的程序及制度，树立保密意识，理解岗位的保密责任。

6. 持续监督与更新涉密人员清单

企业应根据涉密岗位及各部门的工作内容建立涉密人员清单，并定期更新。企业应做好日常保密培训，确保员工熟知商业秘密的权利和义务，理解企业内部、外部人员的正当或不正当行为可能带来的泄密风险和处理方式。企业应定期要求涉密人员进行保密自查，签署保密承诺书。企业应督促岗位变动的员工做好保密材料交接工作，对员工重新划分涉密类别与层级，及时做好涉密接触权限的调整。

7. 离职管理与追踪

企业在员工离职时，应进行离职面谈，告知员工负有的保密义务，以及其他约定或者法定的注意事项。企业应对离职员工的电脑等设备进行清查，对涉密载体及复制品、相关物品进行盘点，督促员工交接涉密信息，返还或者按照要求销毁涉密载体。企业在必要时可要求员工签署保密承诺书，约定离职后的保密范围、期限及违约责任等。企业应评估是否需要履行与离职员工签署的竞业限制协议或者重新签订竞业限制协议。企业应对员工离职后的去向进行定期追踪，及时发现涉密信息泄露或者不当使用的线索。

8. 涉密载体全流程管理

企业应对商业秘密载体的制作、收发、传递、使用、保存、销毁实施全流程管理，确保涉密载体的安全，并设立涉密载体台账，保留相关信息。

9. 空间安全管理

企业应通过警报、安防、门禁等措施加强对涉密区域的空间管理，设置明显的警示隔离标志，同时建立来访人员管理制度，登记来访人员的身份、去向、活动范围、逗留时间等。企业可设置必要监视系统，对涉密区域的入口和主要通道等实行控管。

10. 信息系统安全管理

企业应加强涉及商业秘密的计算机信息系统、通讯及办公自动化等信息设施、设备的保密管理，保障商业秘密的信息安全。

11. 管理留痕与资料保存

企业按照上述要点对商业秘密实施管理应做到全过程留痕，所形成的全部书面材料以及电子数据，应作为企业的重要资料予以长期保存。

（二）外部管理：构筑商业秘密的护城河

1. 信息发布前的保密审查

企业应在信息对外发布前进行保密审查，对已发布的涉密信息进行有效追踪，发现问题立即采取补救措施。

2. 商业活动中的保密措施

企业在采购、销售、委托开发、委托生产等商业活动中，应将相关涉密信息予以遮挡或采用签订保密协议等方式降低泄密风险，并在协议履行过程中对涉密信息使用情况、涉密载体流转及泄密情况进行监督管理。企业在销售带有涉密信息产品或允许他人使用时，应适当标注“不得反向破解”“不得进行反向工程”等字样，并在合同中约束对方。

3. 技术合作中的保密协议

企业在开展技术合作时应充分调查合作方的商业秘密管理能力，与对方签订保密协议，约定商业秘密的内容和归属、共同商业秘密管理、争议处理等内容。

4. 外部人员的背景调查与保密

企业在聘任或者委托专家、顾问、翻译、律师等可能接触涉密信息的外部人员时，应进行背景调查，避免选择与竞争对手有交叉来往的合作者，并签订保密协议。企业在接受外部单位开展的检查、审计等活动前，应签订保密协议。

5. 技术交流与成果展示的保密控制

企业在参加技术交流会、成果论证会时，应避免展示核心技术资料。确有必要展示的，应将有关材料标注密级，指定特定的会议人员接收和返还，并和相关人员签订保密协议。企业应控制和核定科研人员发表论文、演讲的实质性内容，并进行保密审查。

6. 广告与展会信息的保密审查

企业应对广告宣传、成果展示、参加展会等活动中使用的信息进行审查，避免涉及商业秘密的信息或者可能泄露商业秘密的资料、图片以及易于直观目测、分析的设施、设备等予以披露和展示。

7. 国际业务中的当地商业秘密法规调研

企业在准备发展国际业务时，应调查对方国家有关商业秘密的法律法规及执行情况，必要时可咨询当地专业人员。^[15]